martes, 22 de diciembre de 2009

La acción de cumplimiento por inejecución de la obligación en el artículo 1428 del Código civil peruano

La acción de cumplimiento por inejecución de la obligación en el artículo 1428 del Código civil peruano.
Por Guillermo Andrés Chang Hernández (*)

I. Introducción.
No resulta extraño que determinadas prestaciones, a las que se obliga una de las partes de la relación contractual, sean incumplidas o cumplidas de manera parcial, tardía o defectuosa. En estos supuesto nuestra ley civil nos brinda dos soluciones, es decir otorga a la parte afectada o que si cumplió con su prestación dos opciones, pedir el cumplimiento de la prestación o la resolución del contrato En efecto de conformidad 1428 del Código civil peruano y lo referido por nuestra jurisprudencia el perjudicado podrá exigir el cumplimiento de la obligación prestación o la resolución del contrato y en ambos casos la indemnización por daños y perjuicios es decir el acreedor debe optar por una de las dos alternativas y no por las dos a la vez” agregado y subrayado nuestro.

La alternativas que nos ofrece nuestro ordenamiento civil encierra dos acciones que le competen a la parte perjudicada, demandar la resolución, siempre que ya no desee el cumplimiento de la prestación o cuando esta sea inútil o carezca de interés para el acreedor o exigir el cumplimiento de la prestación a la parte incumplida.

En esta ocasión abordaremos la primera opción que nos brinda el artículo 1428 del Código civil, esto es exigir el cumplimiento de la prestación.

II. Incumplimiento de la obligación.
Por razones prácticas en el ámbito judicial se habla incumplimiento contractual e incluso se demanda tal pretensión, empero lo que en realidad se debe exigir es el incumplimiento de la obligación, pues es conocido que el contrato se extingue con su celebración y lo que subsiste es la obligación por él creado. Situación que es alentada por el mismo código civil cuando en su artículo 1428 habla de resolución contractual, nota incorrecta de nuestra norma civil

Una primera idea, respecto al incumplimiento nos invita a revisar el artículo 1314 del Código civil, el mismo que determina en qué casos el incumplidor es responsable de su incumplimiento. En tal sentido de conformidad con la norma antes citada, sólo es responsable por la inejecución de su prestación, aquella persona que no actuó con la diligencia ordinaria requerida para hacerlo, por lo cual si esta obligación deriva de un acuerdo contractual, la parte perjudicada pude optar por exigir su cumplimiento o la resolución del contrato de la obligación

El incumplimiento de la prestación debida o su cumplimiento inexacto, nos dice FERRERO COSTA , puede ser voluntario o inexacto. Sobre este tema, MESSINEO, expresa que para imputar responsabilidad por el incumplimiento de la obligación hay que observar que La Ley no contempla solamente el comportamiento del deudor incumplimiento, sino también las causas de tal comportamiento y no hay más que una alternativa el deudor no ha cumplido porque no ha podido o bien porque no ha querido ósea que no ha hecho lo que era necesario para ponerse en posición para cumplir  elemento subjetivo, en concurrencia con el objetivo, consistente en el hecho del incumplimiento”

Nuestro ordenamiento civil regula el incumplimiento de la obligación en el Titulo IX, sección segunda del libro VI del Código civil, denominado ”Inejecución de obligaciones”, precisando en su artículo 1314° que Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”

En tal sentido apreciamos que al hablar de inejecución de la obligación incumplimiento de la obligación, para nuestro caso una nacida de un contrato, debemos entender que solo se le imputara la inejecución de su obligación a la parte contractual siempre que no haya sido diligente o como la misma norma lo expresa no será imputable por dicho incumplimiento si actúa con la diligencia ordinaria requerida. Lo dicho nos hace entender que no todo incumplimiento de la relación contractual es imputable, pues abran casos que no obstante una parte incumpla su obligación, la otra no podrá ejercer las acciones que le permiten el artículo 1428 del Código civil, es decir exigir su cumplimiento o demandar la resolución del contrato.

El incumplimiento de la obligación importa una insatisfacción del interés del acreedor obviamente porque la prestación que tenia a su favor no ha sido cumplida, lo ha sido de manera parcial, tardía o defectuosa. Ante éste incumplimiento la parte perjudicada puede demandar el cumplimiento de la prestación, en caso que no se hubiese hecho, el cumplimiento total en caso de haberlo hecho parcialmente o finalmente exigir el cumplimiento adecuado de la prestación si el deudor lo ha hecho de manera defectuosa no acorde al programa contractual, en este último caso el carácter defectuoso no se mide de acuerdo a las apreciaciones subjetivas del acreedor sino a elementos objetivos del mismo o al menos de parámetros objetivos de la utilidad de la prestación de acuerdo al fin de la misma conforme a lo acordado previamente por las partes.

Esta multiplicidad de supuestos habilitantes para imputar la inejecución de la obligación puede demandarse indistintamente, así es lógico que si una parte incumple, inejecuta su obligación, o si la cumple pero de manera tardía o si cumple pero lo hace defectuosamente aquí también incumple, por ello cuando se habla de ejecución no vale hablar de cumplimiento a medias.

Empero lo dicho en el párrafo precedente no quita que el acreedor acepte el pago , aun si la prestación ha sido realizada de manera parcial, tardía o defectuosa, ello en virtud a la autonomía con que cuentas las partes en sus relaciones particulares, siempre y cuando no afecte derecho de terceros. Incluso nuestro ordenamiento permite la extinción de la obligación aun cuando la prestación no se hubiese cumplido, conforme lo permite el artículo 1295 del Código civil.

No obstante las dudas que merecen la Casación 1523-2002-Lima, compartimos la idea de la Corte Casatoria en cuanto establece que el pago se puede tener por realizado por diversos mecanismos que estimen las partes, uno de ellos puede ser la aceptación del pago parcial, tardío o defectuoso, sea porque le es aun de interés o utilidad al acreedor o porque simplemente así lo quiere, entendiéndose en éste caso que el acreedor tiene por satisfecha e íntegramente realizada la prestación a cargo del deudor por otro lado no compartimos cuando asemeja a estas otras formas, a la compensación, transacción y a la consolidación, cuando estas últimas, propiamente constituyen formas diversa de extinción de la obligación, más no de formas diversas del pago, pues conforme al artículo 1220 del CC, el pago se entiende efectuado solo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación así resulta obvio que las diversas formas alternativas de extinción de la obligación que regula nuestro Código civil no se ejecutan puramente íntegramente la prestación.

Para culminar en éste punto en el supuesto de incumplimiento de la prestación por una de las partes en donde no medie una diligencia ordinario o contrario sensu en donde se obre con culpa leve, culpa inexcusable o con dolo, nuestro sistema habilita las acciones de responsabilidad a que se contrae el artículo 1321 del CC y particularmente, lo que hoy abordamos, exigir el cumplimiento de la prestación a que hace referencia el artículo 1428 de la norma antes acodad.

III. Alcances del artículo 1428 del CC Nota especial a la acción de cumplimiento de la prestación.
Una vez determinado la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de la prestación a su cargo o que lo ha hecho tardía o defectuosamente, la parte perjudicada, como se ha dicho, puede hacer uso de lo dispuesto del artículo 1428 del Código civil, esto es exigir el cumplimiento de la prestación o en su caso exigir la resolución del contrato.

El artículo 1428 del Código civil además de las dos opciones antes aludidas permiten exigir la indemnización de los daños que generen el incumplimiento, recalcando que esto último solo es procedente cuando efectivamente la parte perjudicada prueba los daños, por lo cual se puede afirmar que no todo incumplimiento habilita una acción indemnizatoria.

Estas dos opciones son excluyentes, es decir la parte perjudicada solo puede optar por una de ellas, esto es bien demandar la resolución o el cumplimiento de la prestación, éste precepto contenido en el artículo 1428 es sumamente claro, por lo cual la jurisprudencia es unánime sobre el mismo. Ahora sin olvidar el carácter alternativo que tienen ambas opciones, vale la pena anotar que en nuestro sistema civil no se ha recogido lo que la doctrina conoce como IUS VARIANDI, acción mediante la cual se permite variar la pretensión de la parte perjudicada con el incumplimiento, esto es pasar de la acción resolutoria por la del cumplimiento y viceversa. Esta prohibición llama más la atención cuando el artículo 1453 del Código civil italiano, que sirve de fuente de nuestro actual artículo1428, si la reconoce.

No debemos olvidar tampoco que la norma contenida en el artículo 1428 de nuestra norma civil, reconoce, lo que en doctrina se conoce como IUS VARIANDI, al disponer en su última parte que. En efecto el artículo 1428 de nuestro CC, en su última parte de manera clara expresa A partir de la fecha de citación de la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación”. Variar la acción de resolución por el cumplimiento esta claramente vetada por el citado segundo párrafo del artículo 1428 del CC por su parte no es procedente demandar primero el cumplimiento y luego pretender variarla por la de resolución del contrato, a la luz que con ello se atentaria, nos dice el maestro Manuel DE LA PUENTE, contra el conocido adagio electa una vía non datur recursus ad alteram elegida una vía, no se da recurso a otra

Por nuestra parte creemos que existe una posibilidad de una vez demandado la resolución exigir luego el cumplimiento, ello solo será posible si la parte perjudicada por el incumplimiento una vez que ha demandado la resolución se desista de dicha pretensión y una vez admitido su desistimiento, recién allí podrá entablar una nueva demanda de cumplimiento de la prestación, empero aquí no existe IUS VARIANDI sino una nueva acción.

IV. Diligencia ordinaria como conducta requerida para exonerarse de responsabilidad por el incumplimiento de la prestación.
Hablar de diligencia ordinaria resulta de más subjetiva, toda vez que lo que para unas personas es diligente para otras podrías no serlas. Empero conocer los alcances de tal diligencia resulta muy importante porque de ella depende la imputación de responsabilidad o no por el incumplimiento a la parte que no ha cumplido, Pues si se ha actuado con la diligencia ordinaria requerida no abra responsabilidad por el incumplimiento y eventualmente la parte perjudicada no podrá accionar al amparo del artículo 1428 del CC

Empero ¿Qué entendemos por diligencia ordinaria?.
Se entiende aquel comportamiento del deudor que consiste en usar todos los cuidados y las cautelas que – habida consideración a la naturaleza de la determinada relación obligatoria y a cada circunstancia- lo pongan en condiciones de poder cumplir. El profesor Raúl FERRERO COSTA, nos dice En buena cuenta actuar diligentemente, desde el ángulo del deudor, implica lo que normalmente se puede pretender que éste haga para lograr la satisfacción del acreedor. Cuando el incumplimiento o el cumplimiento inexacto no sea el resultado de una falta de diligencia el deudor es exonerado por la ley de la responsabilidad. Ello implica que pese al esfuerzo ordinario realizado por el deudor no ha podido lograr la satisfacción de su acreedor. Ello puede deberes a múltiples causa, tales como el caso fortuito y la fuerza mayor, la falta de colaboración del propio acreedor, etc. De tal forma que la ausencia de culpa exonera de la responsabilidad, ya sea para el caso de inejecución de la obligación o por su cumplimiento inexacto o irregular. Por, ello al obligado solo e correspondería probar que pese que actuó con la diligencia que requería la naturaleza de la obligación, la prestación no ha podido ser cumplida o ha podido ser sólo en forma inexacta, por causa no imputable a él”

V. Cuando podemos exigir el cumplimiento de la prestación.

Conforme lo hemos anotado cuando una de las partes incumple su prestación o la hace de manera tardía o defectuosa, sin haber observado la diligencia ordinaria requerida conforme a la naturaleza de prestación, lo cual implica atribuirle en primer lugar alguno de los criterios de imputación que contempla el código civil, esto es haber actuado por dolo, culpa leve o culpa inexcusable, habilita a la otra poder exigir el cumplimiento de la prestación incumplida.

Dentro de las hipótesis en que se entiende que una parte inejecuta su obligación, es decir el incumplimiento de la obligación prestación, su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, en todas ellas se puede demandar el cumplimiento forzoso vía judicial, vía la demanda de cumplimiento de obligación de dar, hacer o no hacer, conforme a la naturaleza de la prestación no cumplida, incumplida defectuosa, tardía o parcialmente.

Obviamente esta exigencia del cumplimiento de la prestación obedece al interés de la parte fiel, pues conforme lo refiere el articulo 1428 del CC, su exigencia es potestad de la parte perjudicada con el incumplimiento y no de la parte que incumple, en consecuencia depende de la voluntad de la primera si opta por demandar la resolución o el cumplimiento.

Asimismo la exigencia del cumplimiento de la prestación no impide que se exija el pago de la indemnización por daños si el incumplimiento generó daños o en su caso tampoco impide el pago de la penalidad si está ha sido previamente convenida, con lo cual la parte perjudicada en una sola acción puede obtener el cumplimiento de la prestación debida y el pago de la penalidad convenida o de la suma indemnizatoria por los daños que en su en su momento deberá determinar el juzgador.

Ahora cabe anotar que el cumplimiento exigido de la prestación solo responde como cumplimiento de la obligación siempre y cuando así lo haya solicitado, vía judicial o no, el perjudicado, pues nuestra norma civil veta la posibilidad de entender por cumplimiento de la obligación cuando, a pesar de haber cumplido con la prestación el deudor, el acreedor previamente ha demandado la resolución del contrato obligación y cuya demanda haya sido notificada al deudor, así lo entiende también la Casación 3021-1998-Lima, Si la parte contra quien se ha demandado la resolución de contrato por incumplimiento realiza el pago de su prestación debida en fecha posterior a la citación con la demanda de resolución, aquella no podrá oponer dicho pago como el cumplimiento de su obligación, al constituir el mismo un pago indebido que el deudor se encontraba impedido de hacer en aplicación de la norma del segundo párrafo del artículo 1428 del Código civil. Sin embargo tiene expedito el derecho de exigir la devolución de lo pagado vía la acción de restitución por pago indebido”

Obviamente que éste impedimento no se aplica en los casos que se demanda el cumplimiento de la obligación, pues si la otra parte cumple después de haber sido notificada la demanda, estaría realizado efectivamente lo exigido por la parte perjudicada, empero en la causa instaurada sólo se tendría por satisfecha el extremo del cumplimiento de la prestación debida, que precisamente se exige en la demanda, más no la de indemnización por daños, pues si estos efectivamente se produjeron, el cumplimiento de la prestación debida por la parte demandada no la exonera del pago de los daños producidos por su incumplimiento.




* Post-Grado en la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), Docente Universitario de las Universidades UAP y SJB (filiales Ica), consultor Legal de la Dirección Regional de Energía y Minas de Ica.

Sistema peruano de transferencia de la propiedad

SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE.
Por: Guillermo Andrés Chang Hernández (*)

Adquirir una propiedad inmueble (una casa por ejemplo), conforme a nuestro sistema jurídico, resulta ser sencillo pero a la vez riesgoso, por ello hoy abordaremos la forma y manera en que se puede adquirir una propiedad inmueble. Ello porque para adquirir un inmueble solo basta el acuerdo de voluntades, esto es solo basta un acuerdo (contrato) verbal o escrito simple de transferirla, sin más formalidades adicionales como una Escritura Pública o su inscripción registral para que opere efectivamente la transferencia de dicho bien.
Sin embargo, éste sistema, propio del sistema francés de transferencia de la propiedad, en nuestro país ha traído muchos problemas, pues lamentablemente se dan casos en que un propietario enajena un mismo bien a más de dos personas distintas, es decir vende un mismo bien a dos personas, por lo cual analizaremos las formalidades requeridas para adquirir un bien de manera segura.
En efecto, conforme el Art. 949 del Código civil (CC) “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”; es decir para enajenar (transferir) un bien inmueble no se necesita más formalidad que el acuerdo de voluntades; ahora éste acuerdo de voluntades en el Derecho es manifestado, entre otras formas, por un Contrato, por ello se debe observar el artículo 1351 del CC, respecto a la noción de contrato, así “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”; de igual forma tenemos que todo contrato para su eficacia solo requiere el acuerdo de voluntades, conforme lo expresa el artículo 1352 que dispone “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”; y como ya se ha dicho la transferencia de un bien inmueble no exige formalidad alguna. Recuérdese que el inciso 4 del artículo 140 del CC también dispone, “Para la validez del Acto Jurìdico La observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”
Sin embargo, dicho sistema ha generado una confrontación entre el trafico jurídico, que se trata de promover, y la seguridad jurídica que se ve mermada, cuando un comprador, en casos, no sabe si su vendedor ha vendido el mismo bien a otra persona con anterioridad. Pues la única forma de saberlo en verificar los datos que figuran en los Registro Públicos, sin embargo, en la transferencia no es necesaria su inscripción, para que sea valida, así una persona puede ser dueña de una casa, pero en los registros puede figurar como dueña otra. Por Ejm. Lucio vende a Martha una propiedad, pero está no inscribe su derecho en los Registros Públicos, pero conforme a los Arts. 140, 948, 1351, 1352 resulta ser la nueva propietaria; sin embargo Lucio (por así aparecer en los Registros) sigue figurando como propietario en los Registros.
Así las cosas nuestro sistema de adquisición de la propiedad en relación a su inscripción en los Registros Públicos, es uno declarativo a diferencia de otros como alemàn, austriaco o suizo en donde la inscripción en los Registros es constitutivo de Derecho.
En tal sentido a efectos de sentirse seguros cuando se adquiera una propiedad inmueble se recomienda en primer lugar hacer un estudio de títulos (que implica indagar sobre la titularidad del predio, gravámenes y cargas del mismo, etc) y tratar de observar las formalidades que brinden seguridad a la transacción así el acuerdo de transferencia debe realizarse por Escritura Pública e inscribirse en los Registros Públicos. Pues en caso que el bien sea vendido a varias personas, se da lo que el Derecho civil patrimonial se conoce como concurrencia de acreedores y se debe aplicar lo que dispone el Art. 1135 del CC, el cual da preferencia al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.


* Docente de la Universidad Privada San Juan Bautista

Claúsula Penal: acerca de un fallo casatorio

La reducción judicial de la cláusula penal: la persistencia en el error y el ineficiente artículo 1346 del código civil peruano
Por: Guillermo Andrés Chang Hernández (*)

I. Prefacio: Reducción de la cláusula penal y la Casación Nº 761-2003-LIMA.
La resolución que aquí comentamos, regula un tema contractual bastante controversial en nuestro medio, y es aquel referido a la posibilidad atribuida al Juez de reducir el monto pactado como cláusula penal, conforme a los supuestos contenidos en el artículo 1346 del Código civil peruano.

De un recuento de los hechos tenemos que se trata de una demanda de ejecución de cláusula penal conforme lo deduce la propia sentencia se trata de una cláusula penal moratoria a efectos que los demandados cumplan con pagar la suma de $ 50.00 a razón por cada día de retraso en que los arrendatarios no desocupen el inmueble arrendado, conforme a la cláusula trece del contrato suscrito entre doña Rosa Goshi Goshi Tsuchida Ura de Nakagawa y la Sucesión de don Guillermo Máximo Refulio García y Julia Estela Suarez Montalvo. En tal sentido a merito de dicha cláusula penal la arrendadora demanda el pago de la penalidad convenida y por ello el Juez de la causa declara fundada en parte la demanda y en consecuencia ordena que los arrendatarios demandados, paguen cada uno quince mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional. Sentencia revocada por el Juez superior y reformándola la declaró improcedente, decisión está última que es sometida en Casación ante la Corte Suprema de Justicia de la República.

Con éstos antecedente la Corte Suprema declara Fundado el recurso de Casación interpuesto por doña Rosa Goshi Goshi Tsuchida Ura de Nakagawa; en consecuencia Casaron la resolución de vista, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima; y actuando en sede de instancia, Confirmaron en parte la Sentencia de primera instancia que declaró fundada en parte la demanda; y la Revocaron en cuanto al extremo que fija el monto de quince mil dólares americanos que debe pagar cada uno de los demandados Sucesión Guillermo Maximo Refulio García y Julia Estela Suàrez Montalvo; el que reformándolo es fijado en seis mil dólares americanos que den pagar los demandados en forma conjunta por concepto de cobo de penalidad.

No obstante que resulta importante conocer los criterios por los cuales el a-quem declaro la improcedencia, lo resaltante de la resolución en comento, se relaciona con las posibilidades y justificaciones con las cuales cuenta el Juzgador de aplicar el artículo 1346 del CC y por ende reducir, el monto establecido por las partes, como cláusula penal, tema que desarrollamos en las siguientes líneas.

II. Noción de cláusula penal de la doctrina a la legislación y jurisprudencia peruana.
Nuestro Código civil, como en otros muchos temas del derecho obligacional, no contiene una definición expresa de cláusula penal, sin embargo si lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia, así tenemos

Felipe Osterling, expresa que por medio de las cláusula penal Los contratantes pueden fijar convencionalmente ya anteladamente a la fecha de vencimiento de la obligación el monto de los daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en caso de que el deudor incumpla tal obligación”

Por su parte para el profesor Carlos Cárdenas Quiroz, la cláusula penal –para el citado autor es más propio hablar de pena obligacional- es ... el mecanismo compulsivo derivado de una relación obligatoria constituido por una prestación de dar, de hacer o de no hacer que el deudor o un tercero, según algunos autores o legislaciones, y aunque el acreedor en ciertos casos –cuando por ejemplo no colabora con el deudor a fin de que éste verifique la ejecución de la prestación a su cargo, violando el deber de colaboración- se obliga a ejecutar a favor del acreedor, de un tercero o de un deudor- si el acreedor, contraviene el deber de colaboración-, en el supuesto de inejecución total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal”

La cláusula penal, para Raúl Ferrero Costa, Constituye un acuerdo, celebrado entre las partes de una relación obligatoria, por el que se establece que en caso de incumplimiento de la prestación debida, el deudor quedará obligado al pago de una prestación a título de resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento”

De igual forma nuestro amigo y profesor Carlos Soto, expresa que “…el Código peruano no define propiamente la figura de la cláusula penal, sino que únicamente describe los efectos de la misma, al disponer en el artículo 1341 que El pacto por el que se acuerdan que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el integro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores”. Para el citado autor la cláusula penal debe cumplir estrictamente una función preventiva o en su caso una punitiva o sancionadora, definiendo en consecuencia a la cláusula penal como “La prestación – de dar, de hacer o de no hacer- libremente pactada con el carácter de pena convencional, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de las obligaciones y que en caso de incumplimiento total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal, el deudor estará obligado al pago de la penalidad pactada”

Por su parte, a nivel legislativo tenemos que de la lectura de los artículos 1341 a 1350 del Código civil, la cláusula penal se concibe como una relación obligacional destinada a que las partes fijen la reparación para el caso de incumplimiento. Relación que se expresan en cláusulas contenidas en un contrato o en actos posteriores a su celebración, mediante el cual las partes acuerdan que una de ellas deberá pagar una penalidad, en caso de incumplir con su prestación. Esta relación merece algunas particularidades, propiamente cuando se habla de un daño ulterior, es decir cuando el daño producido por el incumplimiento del deudor es superior a la pena pactadaArtículo 1341 del CC o la facultad del juzgador que, a solicitud del deudor, puede reducir el monto de la pena pactadaArtículo 1346 del CC

Es unánime considerar a la cláusula penal como un medio ya sea de compulsión o de reparación, en el primer caso se busca, mediante la posibilidad de ejecutar la cláusula penal pactada, el cumplimiento de la prestación principal y la segunda se trata de un mecanismo eminente de reparación de los daños, producidos por el incumplimiento, cuyo monto es previamente estipulado por las partes

Por lo general con la cláusula penal, las partes buscan determinar previamente, de manera convencional, una sanción en caso de incumplimiento de la prestación del deudor o en su defecto para los casos de mora del deudor, esta sanción puede ser identificada en una cantidad dineraria o en cualquier otra prestación de dar, hacer o no hacer. Y en tal sentido evitar que, cuando tales eventualidades ocurran, acudir a la órgano jurisdiccional en busca de la una reparación para el acreedor o de una sanción para el deudor de la prestación a favor del acreedor. Todo ello a efectos de reducir los costos de transacción contractual, pues ya se sabe que los riegos eventuales de un incumplimiento total, parcial o defectuoso de la prestación, se cargan a los costos transaccionales. Pues gastar en resolver éstos problemas legales es dejar de invertir en otros temas más productivos, es reducir el número de oportunidades. Esto implica menos inversión productiva, menos producción en consecuencia menos trabajo y menos desarrollo . Y esto nos empobrece. En consecuencia, como apreciamos reducir dichos costos no solo alienta a que se incrementen las negociaciones seguras sino que además en generar mayor producción y por correlación mayor desarrollo.

Para concluir con el tratamiento doctrinario dado a esta institución, expresamos que se piensa que resulta más oportuno llamarla “pena convencional”. Y que se trata de un pacto u obligación accesoria a la obligación principal

Por su parte la jurisprudencia nacional también a intentado definir la cláusula penal, así en la Casación Nº 761-2003-Lima, ha sostenido que La cláusula penal es una estipulación accesoria añadida a un contrato, por la cual y para asegurar la ejecución de la prestación, se somete el deudor a pagar una multa o realizar otra prestación en caso de retardo o incumplimiento”

En la Casación Nº 1753-97-Lima, se señala que La cláusula penal determina una sanción para la parte que no cumple con lo establecido en el contrato, con el fin de resarcir el daño que se pudiera causar”

Asimismo resulta sumamente importante lo establecido por el máximo Tribunal de Justicia de nuestro país, mediante la Sentencia de Casación N 3031-99-Lima, en que señala que La cláusula penal tiene por sustento la autonomía de la voluntad o la libertad contractual que tienen las partes para fijar anticipadamente el monto de la indemnización que corresponde al acreedor por la inejecución de retardo en el incumplimiento de la obligación a cargo del deudor, que es calculada sobre la base de la representación de los daños que las partes tienen en cuenta al contratar”

En tal sentido, no obstante que para la jurisprudencia nacional, la cláusula penal también es una herramienta destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación o la determinación previa de los daños producidos por el incumplimiento, se debe recordar que en nuestro país tal voluntad de las partes de fijar libremente el contenido del contrato el libre contenido de una cláusula penal, en éste caso se ve reducida, mediante intervenciones legales, como lo hace en éste tema a través del artículo 1346 del Código civil, norma que permite variar vía la reducción de la cláusula penal, cuando esta sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, el monto de la cláusula penal.



III. La Revisión judicial del contenido de los acuerdos contractuales: especial referencia a la mutabilidad de la cláusula penal.
Como se sabe todo el sistema contractual descansa sobre una inmensa alfombra llamada “Autonomía Privada”, que no es otra cosa que el reconocimiento de la autodeterminación que dispone el individuo para “gobernar” libremente sus relaciones con los demás . En materia contractual ésta autonomía se manifiesta mediante dos libertades la de contratar y la contractual, la primera se refiere a la libertad de decidir cuando y con quien se contrata, mientras que la libertad contractual habla de la libertad de decidir libremente el contenido del contrato. Desconocer éstas libertades sería como desconocer la existencia misma del contrato

Sin embargo, actualmente se reconocen ciertos supuestos en que el Estado puede interferir en el ejercicio de éstas dos libertades, ya sea en la libertad de contratación como en la libertad contractual: Interviene así en la libertad de contratación, a través de los contratos forzosos (SOAT, suministros de servicios públicos: luz, teléfono). Interviene, por su parte, en la libertad contractual, mediante el llamado dirigismo contractual, que busca el encauzamiento del contenido del contrato proscribiendo algunas estipulaciones generalmente de orden ético, moral o de orden público, siempre, obviamente, bajo el principio general de la buena fe contractual.

Asimismo se expresa que por razones de política social, el Estado interviene para reestablecer el equilibrio entre las partes y buscar, generalmente, la protección a la parte más débil de la relación contractual como es el caso de los contratos laborales y en ciertas figuras contractuales(Lesión, Excesiva Onerosidad de la prestación); obviamente dentro de éstos supuesto de intervención estatal encontramos a la norma contenida en el artículo 1346 del Código civil, pues sin importar que las partes libremente pactan el monto de la cláusula penal, el Estado, vía Poder Judicial, mediante el artículo 1346 permite la reducción equitativa de la pena por parte del propio Juez.

IV. La desnaturalización de la cláusula penal en el Derecho peruano.
Conforme hemos visto la cláusula penal, por su naturaleza, debería ser inmutable, empero tanto la legislación nacional como extranjera se inclinan mayoritariamente por su mutabilidad.

Empero, esté predominio de la mutabilidad de cláusula penal no quiere decir que sea la única opción adoptada por el legislador, pues existen códigos que optan por una posición distinta, en efecto hay algunos sistemas en que la variación del monto de la cláusula penal es inmutable, allí tenemos al Código francés de 1804, el cual en la redacción original de su artículo 1152, establecía que no podía compelerse al deudor pagar una suma mayor ni menor que la fijada en la cláusula penal.

No esta demás recordar que el origen histórico de la cláusula penal lo encontramos en Roma, específicamente en la stipulatio penae, que se ideo como medio de obligar a los deudores a cumplir con sus obligaciones. Guillermo A. Borda, sobre esto, agrega que en el derecho moderno, la cláusula penal tiene una doble finalidad acompulsar al deudor a cumplir con sus obligaciones ante el peligro de tener que pagar una suma más gravosa que el cumplimiento mismo b Fijar por anticipado el monto de los daños y perjuicios, evitándose después las dificultades de la pena del daño”

Una variante bastante singular de inmutabilidad absoluta de la pena la encontramos –conforme lo hacen notar los doctores Walter Gutiérrez Camacho y Alfonso Rebaza- en el hoy derogado Código civil brasileño de 1916, el cual en sus artículos 920 y 927, establecía que el deudor no podía eximirse del cumplimiento de la pena alegando que ésta es excesiva. El acreedor por su parte, no estará obligado a la probanza de los daños a efectos de exigir la pena. Sin embargo el abrogado Código brasileño exigía un tope que debía observarse en el monto de la cláusula penal en efecto el artículo 920 establecía que el monto de la penalidad no podrá exceder el de la obligación principal.

Entre los fundamentos que amparan esta regla de inmutabilidad de la pena se encuentra aquellos que sostienen que con la cláusula penal se busca evitar en el futuro toda discusión sobre la existencia de daños y sus montos asimismo que el respeto de la voluntad de las partes libremente expresadas en el momento de pactar la penalidad, conforme al principio de libertad contractual

Coincidiendo con Gutiérrez Camacho y Rebaza , éste sistema parece, analizado desde un punto de vista conceptual, regular con mayor coherencia, las razones inherentes a la cláusula penal no obstante sus bondades la doctrina en mayoría alza sus criticas en contra señalando que inmutabilidad absoluta de la cláusula penal puede constituir una fuente de abusos e injusticia contra el deudor. Tesis que sido pacíficamente adoptada por numerosas legislaciones ya sea adoptando un mutabilidad absoluta o relativa de la cláusula penal.

En efecto, a partir del Código alemán de 1900 BGB, se establece por primera vez la posibilidad de reducir la cláusula penal, así en su artículo 340 inciso 2, el citado código establece la posibilidad que el acreedor inicie las acciones destinadas a indemnizar los daños mayores, estando facultado para exigir la pena como cantidad mínima del daño

Y como resulta lógico no podemos dejar de lado la posición del Código de 1942, norma que ha referente importante de nuestro cuerpo civil nacional. Dicho Código regula en su artículo 1384 la posibilidad de reducir la pena cuando el monto sea desproporcionado y cuando, teniendo el valor de las prestaciones y las demás circunstancias del caso, se pueda configurar que ha existido un aprovechamiento abusivo del acreedor.

En tal sentido el código civil alemán, el chileno, el argentino, el italiano y el peruano, entre otros forman parte de lo que se llaman sistema de inmutabilidad relativa de la pena.

Los códigos mencionados, forman parte, como así lo expresa la doctrina de la Teoría de las inmutabilidad relativa”. Es decir, que permite la reducción de la cláusula penal cuando ésta fuere manifiestamente excesiva, sin embargo no autoriza el aumento del monto de la cláusula penal.

En efecto nuestra legislación, permite la reducción de la cláusula penal, cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida

Como se ha dicho la sentencia comentada, no obstante desnaturalizar la esencia de la cláusula penal, reduce el monto de la pena en estricta aplicación del artículo 1346 del Código civil. Sobre este tema la Corte Suprema ha sido, digámoslo uniforme, pues en aplicación estricta del citado artículo 1346 del Código Civil, mayoritariamente ha apostado por la mutabilidad de la pena, así lo sostienen en las siguientes resoluciones CAS Nº 3861-97, CAS N 3179-2002-Callao, entre otras.

En efecto resulta absurda la posibilidad que la ley otorgar al deudor para solicitar la reducción de la cláusula penal, vía proceso judicial donde mediarán pruebas, excepciones y dilataciones conocidas, que era lo que precisamente se trataba de evitar, por ello compartimos la opinión del doctor Carlos Soto, cuando expresa ... resulta ilógico, por decir lo menos, que el legislador peruano permita que el deudor que ha incumplido su obligación o que habiéndola cumplido parcialmente, recurra al poder judicial para solicitar la reducción de la penalidad que él acordó y acepto. En el fondo este hecho no es otro que la revisión de los acuerdos contractuales libremente acordados, máxime en caso de haber negociado y celebrado paritariamente el contrato”

Así las cosas si mediante la cláusula penal se establece la entrega de una prestación por parte del deudor ya sea a titulo de cualquiera de sus finalidades punitiva, indemnizatoria o disuasiva, es éste pacto que de conformidad con el artículo 1361 del Código civil, adquiere fuerza vinculante entre las partes y deberá ser exigido por el deudor y acreedor sin embargo encontramos poco acertada la norma contenida en el artículo 1346 del Código sustantivo, pues ella contravienen a los principios rectores de la cláusula penal, al permitir su disminución, cuando la propia naturaleza de la cláusula penal lo prohíbe.

Por ello creemos que el legislador debe modificar el artículo 1346 del Código civil, en busca de respetar la voluntad de las partes intervinientes, quienes son libres de elegir el monto de la cláusula penal, más aún cuando esta institución busca evitar una futura acción judicial en donde se determine el monto indemnizatorio producido por el incumplimiento o el pago de la mora por el retardo en el cumplimiento de la prestación.

La cláusula penal es una previsión que forma parte del contenido contractual. Por lo tanto. Es una regla jurídica que integra el programa establecido por las partes para la satisfacción de sus intereses. Es una manifestación de la autonomía de la voluntad contractual mediante la cual las partes establecen que, ante el incumplimiento o falta de fidelidad al programa contractual, el contratante incumplidor debe entregar al otro un suma por concepto de penalidad. Se trata, pues, de una autentica sanción civil o, dicho con otros términos, de una pena privada. No debemos olvidar que la cláusula penal puede consistir en una suma dineraria o en cualquier otra prestación. De igual forma, enfocándola desde otro ángulo la cláusula penal es un mecanismo de auto tutela privada que se actúa ante el incumplimiento de una obligación de fuente contractual y que consiste en el desembolso de una determinada suma dineraria pactada de antemano por las partes

Asimismo la formula del artículo 1346 del Código civil peca de inocente al pretender limitar la reducción de la pena solamente cuando la misma sea manifiestamente excesiva, pues en la práctica vemos que todo deudor que por el simple capricho de no querer pagar la pena establecida en la cláusula penal demanda su reducción, debiendo en el proceso el acreedor demostrar que la pena no es manifiestamente excesiva, lo cual se hace a través de la estimación de existencia y cuantía de los daños que generen el incumplimiento, que es justamente lo que tratan de evitar las partes cuando fijan una cláusula penal. Por ello negamos la posibilidad de reducir el monto de la pena convencional, pues coincidiendo con el doctor Carlos Soto Las penalidad libremente pactadas en los contratos paritarios o negociados deben respetarse y deben cumplirse cuando el deudor incumpla con sus obligaciones, por lo cual no compartimos de la tesis de una revisión judicial o arbitral de las penas convencionales, ni a pedido del deudor ni realizadas de oficio por el Juez”

Sin embargo en la Casación bajo análisis, se aprecia que los magistrados –como ya se indico- en puridad solo están aplicando la norma contenida en el artículo 1346 del Código civil, pues a pesar de ser una ineficiente debe ser acatada por los magistrados, pues en los casos como el presente, en donde una norma resulte ineficiente o inadecuada, los magistrados aún así solo deben su aplicación, así lo ha expresado la Casación 2390-2004-Ica, en cuanto expresa ... la modificación de las normas legales no es función de este Poder del Estado sino su interpretación y aplicación para la solución de los conflictos de intereses y la eliminación de una incertidumbre jurídica de tal modo que la aplicación debida de la Ley en ninguna forma puede constituir la afectación del derecho al debido proceso del recurrente...”.

Conforme a los párrafos expuestos, creemos de suma urgencia la derogatoria del artículo 1346 del Código civil a efectos de garantizar la libertad de contratación dotando la plena eficacia los acuerdos contractuales y especialmente, en este caso, a las penalidades libremente pactadas.

Por ello, creemos que, a efectos de recuperar el verdadero fin de la pena convencional, el magistrado debe verificar el cumplimiento escrupuloso de los supuestos que habilitan la aplicación de la cláusula penal.

En primer lugar se debe observar que la reducción de la cláusula no opera de oficio, pues el Juez solo esta habilitado a su reducción a solicitud del deudor, la norma del artículo 1346 del Código civil, es clara en este aspecto, asimismo diversos fallos así lo hacen saber, por ejemplo, en el expediente N 8023-98-Lima, se precisa que Del análisis de la sentencia apelada, se aprecia que el A-quo en el sétimo considerando de la misma, reduce el monto a pagar por compensación e indemnización referido en la cláusula cuarta del contrato suscrito, sin que haya sido solicitado por el demandado deudor, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 1346 del Código civil, que señala que la cláusula penal solo puede ser reducida a solicitud de parte, y al no haberse pedido ello, el Juez ha incurrido en error”

Además debe tenerse en cuenta que la reducción de la pena solo procede cuando esta es manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. Para lo cual, a efectos de acreditar la existencia de los dos supuestos ya precisados, el Juez debe fundamentar su decisión, así se ha expresado en el Exp. 3293-99-Lima, que precisa que El Juez ha reducido a la mitad el monto de la penalidad pactada entre las partes pero sin fundamentar de manera alguna las causas que justifiquen su decisión de reducir la penalidad por lo que resulta evidente que se ha inobservado el dispositivo legal”

V. Colofón: Aspectos relevante del fallo analizado.
Finalmente habiendo delimitado la naturaleza de la cláusula penal, vemos –como ya hemos adelantado- que la Casación N 761-2003-Lima, que aquí se comenta, aborda a una reducción de la cláusula penal por vía de la aplicación del artículo 1346 del Código civil.

De igual forma se tiene que se invoca la inaplicación del artículo 1342 del Código civil, el mismo que expresa Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación” en tal sentido conforme podemos apreciar de la Resolución bajo estudio, efectivamente la pena convencional pactada entre las partes es una de naturaleza moratoria y por ende, al demandar la actora la inaplicación del citado artículo, merece amparo judicial. En efecto al exigir el pago de la pena convenida por el retraso de la entrega del bien, es un evidente caso de cláusula penal moratoria y además tal exigencia de pago no impide que la demandante exija el cumplimiento de la obligación principal, como así lo permita el citado artículo 1342 del Código civil.

Asimismo, estimamos cuestionable cuando la Casación en estudio, cuando sustenta la reducción hecha de la cláusula penal, en el daño real” debiendo entender que los Magistrados Supremos estiman que ese daño real es inferior a la pena convencional pactada, sin embargo olvidan que el fundamento principal de la cláusula penal, es efectivamente determinar el monto indemnizatorio, esto es fijar un monto como cláusula penal que sirva para indemnizar el daño eventual que sufriría una de las partes por el incumplimiento de la obligación. Por ende creemos que la identificación del supuesto daño real al acreedor no puede ser fundamento para la reducción de la cláusula penal, pues a fin de cuenta las partes se encuentran en mejor posición que un tercero (Juez) de calcular los daños que se produzcan en sus relaciones.

Por nuestra parte solo nos queda agregar que la presente Resolución y otras tantas que a nivel de Corte Suprema se han expedido, solo hacen ratificar lo inadecuado e ineficiente del artículo 1346 del Código civil, pues por ejemplo en la sentencia en comento se apuesta por la reducción del monto de la pena convencional, cuando expresa en su décimo considerando lo siguiente Que, en efecto la penalidad no constituye una suma liquida y exigible por lo cual se puede despachar ejecución, debido a la facultad que la ley confiere al juez para reducirla equitativamente si el debate y la prueba demuestran en los procedimientos ordinarios, que es excesiva”

Nos preguntamos ¿Acaso el juez debe suprimir la voluntad de las partes en sus relaciones privadas? ¿Acaso las partes no son lo suficientemente concientes y responsables para pactar y regular sus obligaciones?. Nosotros creemos que no, es decir que se debe dejar en libertad a los contratantes determinar y establecer libremente sus obligaciones, entre ellas la asumida en una cláusula penal, conforme lo permite el artículo 1354 del Código civil, que recoge el principio de la libertad contractual

Otro punto que llama la atención es que en la presente Casación se hace mención a una reducción de la cláusula penal por razones de equidad, supuesto no contenido en el artículo 1346 del Código civil que habilite la reducción de la pena, en efecto dicha norma no invoca la equidad para reducir la pena convencional sino solo cuando ella es manifiestamente excesiva o cuando se ha cumplido parcial o irregularmente la prestación. En efecto apreciamos que el considerando décimo de la Casación Nº 761-2003-LIMA, se expresa: “Que, en efecto, la penalidad no constituye una suma liquida y exigible por la cual se puede despachar ejecución, debido a la facultad que la ley confiere al juez para reducirla equitativamente si el debate y la prueba demuestran en los procedimiento ordinarios, que es excesiva” (resaltados nuestros). En dicho fundamento no solo vemos una deficiente sustentación cuando se hace alusión a la equidad para reducir la pena sino cuando sólo se hace invocación a que es excesiva, cuando la norma solo autoriza la reducción cuando ésta es manifiestamente excesiva, pues si bien es cierto el artículo 1346 del Código civil utiliza el termino equitativo lo hace para efectos de reducir la pena manifiestamente excesiva y no como supuesto que autorice su disminución.

Sobre lo expresado tenemos que precisar que una cosa es hablar de una pena “excesiva” y otro muy distinta es referirnos a una pena “manifiestamente excesiva”, situaciones que expresan ideas totalmente distintas; pues el término excesivo denota algo “Que se excede o se sale de los límites razonables o previstos”, mientras que el término “manifiestamente” implica “Claridad y evidencia, descubiertamente”, como apreciamos, de una interpretación literal de tal exigencia, autoritativa para la reducción de la cláusula penal, que impone el artículo 1346 del Código civil, se observa que la pena no solo debe ser excesiva sino manifiestamente excesiva, esto nos hace pensar que el legislador a querido acentuar y dejar en claro que no basta un simple exceso en la determinación del monto de la penalidad por parte del acreedor sino que la misma debe ser manifiestamente excesiva y por ende tal exceso debe ser claro y evidente y no uno exiguo o diminuto.

* Profesor de Derecho civil de la Universidad Privada San Juan Bautista – Filial Ica, Diploma de Post-Grado en Derecho civil por la Universidad Castilla – La Mancha (Toledo – España), consultor legal de la Dirección Regional de Energía y Minas de Ica

jueves, 17 de diciembre de 2009

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO: Alcances de su responsabilidad objetiva

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ENTIDADES PUBLICAS: Alcances de su responsabilidad objetiva.
Por Guillermo Andrés Chang Hernández (* )

I. Introducción.
En una sociedad en constante evolución los riesgos de sufrir algún daño son cada vez más elevados, así las fuentes de producción de éstos daños asi como los agentes a la cual se le puede imputar responsabilidad se ha ido incrementando, se habla ahora de una responsabilidad contractual, extracontractual, precontractual, laboral, etc. Se habla también que los sujetos generadores de éstos daños también se han ido ampliando, pues no solo la persona natural sino también la jurídica puede causar algún daño, sino que dentro de éstas últimas podemos incluir a las entidades públicas que cuando en representación del Estado realizan alguna actividad productora de algún daño, están obligadas a repararlo. Esta producción de daños por parte de una entidad pública, obviamente en el ejercicio de funciones por parte de sus funcionarios, no sólo merece una tratamiento especial en cuanto a sus supuestos de atribución de responsabilidad, los conceptos indemnizables sino de manera muy especial en cuanto a la manea como hacer efectivo el pago de una eventual sentencia de pago de indemnización a cargo el Estado, esto último si bien no es un tema propio del sistema de daños, merece un énfasis especial porque de nada vale contar con el reconocimiento de un derecho si su disfrute deviene en una utopía.

En tal sentido hoy podemos considerar al Estado un sujeto pasible de responsabilidad civil, pues el Estado no sólo es pasible de una Responsabilidad administrativa por sus actos, en consecuencia debemos entender que responsabilidad civil y administrativa son dos instituciones distintas, así la responsabilidad administrativa origina una reacción de la misma entidad que se traduce en la potestad sancionadora de la administración que se puede reflejar en una multa, apercibimiento o suspensión, mientras que la responsabilidad civil, busca imputar al causante de algún daño la obligación de reparar los daños ocasionados por su conducta.

Por ello, creemos importante revisar las normas vigentes sobre la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas así como estructurar un sistema que permita hacer responsable patrimonialmente al Estado pero de manera eficaz y justa, lo que en muchas veces es perseguido por el Derecho de daños.

II. Actos de la administración sujetos a indemnización.
Evidentemente nuestra legislación contempla la posibilidad que la administración produzca daños que deben ser soportados por los administrados, quienes a su vez tienen derecho a recibir una indemnización justipreciaria, como es el caso de la expropiación sin embargo, al ser éstos casos comunes y hasta cierto punto claros en su aplicación, pues aquí existe un deber jurídico de soportar algunos actos de la administración que beneficien el interés público nosotros vamos a abordar aquellos supuestos en que la administración causa daño a terceros sin que éstos tengan la obligación de soportarlos y además cuando éstos daños son productor de la negligencia o inercia estatal.

Obviamente nos centramos aquí a las conductas mediante actos de gobiernos o administrativos, e incluso a las omisiones, que generen daños a las personas, no así a los actos políticos o jurisdiccionales del Estado, pues los primeros generalmente dan pie a una responsabilidad de esa misma naturaleza y los segundos pueden ser reparados conforme a la Ley 24973 – Ley de errores judiciales- o mediante el proceso de responsabilidad civil de los jueces, contenido en el Código Procesal civil.

Una premisa adicional es afirmar que consideramos al Estado responsable, como lo es cualquier particular, ante los actos dañosos que produzcan es decir por acto u omisión, como lo puede ser la ineficiencia en la prestación de los servicios públicos, el retardo en la emisión de un acto administrativo o incluso por la emisión del mismo, etc, empero merece un tratamiento especial respecto a la responsabilidad atribuida a un particular o incluso a la de una persona jurídica, evidentemente por su condición especial de entidad pública.

III. La Responsabilidad patrimonial del Estado.
La responsabilidad civil se traduce de manera genérica en la obligación del sujeto, causante de algún daño, de indemnizar el mismo. De este modo el daño, en su significado más lato, es el factor determinante y fundamental de la responsabilidad civil. A tal cuenta que sin daño no hay responsabilidad civil lo cual no implica la inexistencia de una responsabilidad penal o administrativa, de acuerdo al caso concreto

Asimismo Responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida en relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional.

El profesor de la Universidad de Castilla – La Mancha don Fernando Reglero Campos , sobre la responsabilidad civil nos dice “... que cuando un sujeto incumple un deber o una obligación o cuando causa un daño, es responsable siempre que el incumplimiento o el daño le sea imputable, afirmando que la responsabilidad descansa sobre un determinado título de imputación. Esto quiere decir que el nacimiento de todo sistema de responsabilidad lo encontramos en el incumplimiento de una obligación o cuando éste se hace de manera tardía o defectuosa, especialmente en aquellas relaciones previamente establecidas (ley, contratos, cuasicontratos), que lleva además aparejada la sanción del incumplimiento.

Esta responsabilidad imputada generalmente a un particular también puede ser atribuida a un ente estatal, ello acorde a las corrientes hoy mayoritarias que admiten la responsabilidad patrimonial de Estado ya sea contractual o extracontractual, así lo expresa también nuestra legislación cuando precisa en el artículo 238° de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento administrativo General- modificado por el Dec. Leg.”

El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, hoy no se discute, así el profesor CASTRO POZO, manifiesta Es claro que las entidades públicas se encuentran en la posibilidad de causar situaciones que dañen derechos e interés de terceros, de modo que tienen que asumir las mismas responsabilidades de cualquier particular en cuanto a su actuación si daña situaciones jurídicas de los administrados

Sin embargo, esto no siempre fue así, en los albores de nuestra legislación civil, se negaba esta responsabilidad, por ello tenemos que durante la vigencia del Código civil de 1852 primó la convicción de que al Estado en principio no puede exigírsele responsabilidad civil porque sus actos están protegidos por la inmunidad. Esta tendencia sufrió cierta variación a partir de la jurisprudencia posterior al Código de 1936, las ejecutorias Supremas ya no consideraban al Estado como irresponsable civilmente, sino que intentaban más bien precisar los alcances de su responsabilidad. En este orden de idas posteriormente la jurisprudencia reconoce al Estado como responsable civilmente por daños causados intencionalmente, por actos arbitrarios, actos negligentes, por defectuoso mantenimiento de los servicios públicos e incluso por daños cometidos en su actividad privada. Este desarrollo jurisprudencial y alguna corrientes doctrinarias foráneas y nacionales produjeron que el proyecto del Código civil elaborado por la Comisión de estudio y revisión del Código Civil de 1936, atribuyera en su artículo 2041, responsabilidad patrimonial al Estado por deficiencia de los servicios públicos o por el defectuoso mantenimiento de la propiedad estatal, productora de daños, entre otros supuestos sin embargo esta propuesta ni siquiera llego a debatirse abiertamente, pues fue suprimida del proyecto, así su proponente el Dr. Fernando de Trazenieg, sobre el particular expresa, ... Lamentablemente esa propuesta de norma no fue objeto de comentario alguno durante la discusión pública del proyecto. Y la comisión Revisora decidió simplemente suprimirla aduciendo que la responsabilidad del Estado estaba contenida en los principios generales establecido por los artículos 1969 y 1970 y que era mejor no llamar la atención sobre este punto con una norma expresa porque el Estado podría verse asediado por juicios de Responsabilidad civil”

Ya, dentro de los alcances de nuestro código civil vigente, encontramos responsabilidad patrimonial del Estado, en los artículos 1969, 1970, 1979, 1980 y 1981, atribuyéndole esta como a cualquier ente jurídico, pues recordemos que los codificadores de 1984 no desconocieron la responsabilidad patrimonial del Estado, sino que trataron de solaparla de manera general en los artículos 1969 y 1970.

IV. Sustentos normativos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
La evolución que ha experimentado la responsabilidad patrimonial del Estado, ha merecido hoy un casi unánime reconocimiento legislativo, en el sentido que cualquier ente, público o privado productor de daños a terceros esta obligado a repararlos. Sin embargo, debido a que este reconocimiento ha sido resistido queremos recordar algunas ideas que lo hicieron posible.

Una primera idea fundamental es la que establece que esta responsabilidad patrimonial del Estado, es parte esencial del Estado de Derecho. El profesor español Luis COSCOLLUELA, sobre el tema expresa El fundamento de la exigencia de responsabilidad a la administración pública, es hoy día obvio, por aplicación, en último término por las consecuencias del Estado de Derecho que impone la sumisión de la administración pública al ordenamiento jurídico, como cualquier otro sujeto de derecho”

Esta paridad entre la administración pública y los particulares es –creemos- el sustento fundamental para exigir responsabilidad por los daños generados por el propio Estado, obviamente representado por el extensísimo aparato Estatal, conocido como Administración Pública. Este status fue la evolución del reconocimiento del Estado, representados por las diversas entidades públicas, como sujeto de derechos y obligaciones.

Conforme se ha detallado la doctrina de la inmunidad soberana del Estado en materia de responsabilidad contractual o extracontractual se encuentra en franco retroceso en el mundo , por lo cual nuestra doctrina y legislación también la niegan casi mayoritariamente.

No solo creemos que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños que genere, en base al univoco principio de igualdad entre el ciudadano y el Estado, sino que además debe encuadrar tal responsabilidad de las normas legales aplicable a la materia.

En primer término vemos que en nuestro Código civil, conforme ha sido la voluntad de los codificadores de 1984, la atribución de responsabilidad patrimonial al Estado recibe un tratamiento igual que cualquier ente jurídico particular, así se encuentra inmersa en los supuestos contenidos en los artículos 1969° y 1970°, por citar algunas normas, disposiciones que contemplan la responsabilidad extracontractual por culpa y la responsabilidad por la utilización de un bien riesgoso o peligroso o por la realización de una actividad riesgosa o peligrosa.

Estas normas hacen responsable patrimonialmente al Estado, ante la producción del algún daño, como al cualquier otro miembro de la sociedad, pues ya es sabido que tales exigencias descansan en la obligación genérica del ´lemine laedere´, es decir de no causar daño a nadie”, obligación que no es ajena al Estado, empero estos dos criterios de atribución de responsabilidad, el de culpa y el objetivo, que entendemos son aplicados a determinados casos concretos, lo que obviamente implica un régimen distinto en cuanto a los diferentes criterios de atribución de responsabilidad subjetivo u objetivo, que implica una particular forma de determinación de la carga probatoria, etc. Entre los criterios de atribución de responsabilidad contenidos en los precitados artículos 1969 y 1970, le corresponde a la administración, a nuestro entender, el contenido en el segundo, es decir una responsabilidad objetiva. Nos explicamos porqué.

En primer término nos encontramos con una posición negativa, es decir descartando la responsabilidad por culpa de la administración. Este criterio de atribución de responsabilidad se relaciona estrechamente con la comisión de un acto ilícito. Así la culpa, conforme a la doctrina y legislación predominantemente posterior al código francés de 1804, es aquella culpa objetiva, entendida por el profesor Juan Espinoza de la siguiente manera ... Es la culpa por la violación a las leyes, la culpa es in re ipsa, vale decir el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, este es responsable ... También se le llama culpa in abstracto, la cual se opone a la culpa in concreto o subjetiva” , más adelante, citando a TRIMARCHI, el doctor Espinoza Espinoza, expresa Doctrina tradicional francesa advierte que apreciar la culpa in concreto es examinar el estado espiritual del agente, averiguar si su conciencia le reprocha algo. Apreciar la culpa in abstracto es preguntarse, sin entrar en semejante averiguación, lo que habría hecho otra persona en las mismas circunstancias, proceder por comparación con la conducta de un tipo abstracto”

Obviamente, conforme se detallará más adelante, también le es atribuible al Estado responsabilidad por daños, conforme a los artículos 1979, 1980 y 1981 del Código civil.

Por otro lado, nuestro país ha optado por reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado dentro de una norma de Derecho público, como lo es la Ley del Procedimiento administrativo, pues en el artículo 238° de la citada norma, reconoce aunque con defectos y omisiones, éste tipo de responsabilidad, lo cual será analizado más adelante.

V. Responsabilidad objetiva, como criterio de atribución de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
A esta altura de nuestro trabajo y del desarrollo doctrinario que ha merecido la materia, es incuestionable la atribución de responsabilidad patrimonial a la administración pública en la producción de daños a terceros sin embargo resulta necesario conocer el sustento dogmático de esta responsabilidad, lo que vale preguntarse ¿Por qué el Estado debe responder por conductas, a veces negligentes, de sus trabajadores?, ¿Esta responsabilidad es una por culpa o dolo del causante directo del daño funcionario o le es atribuible al causante indirecto La administración? o ¿Por qué la responsabilidad atribuible al Estado debe ser objetiva?

Una premisa inicial la constituye, por un lado, las particulares potestades que ostenta la Administración Pública que le permite recortar, reconocer, limitar o suspender derechos, la capacidad de producir, con sus actuaciones, efectos jurídicos dentro de la esfera jurídica de los particulares y por el otro la gama obligaciones que tiene el Estado para con los ciudadanos, enmarcados dentro de la Carta fundamental como en las demás leyes que así lo establecen, lo cual implica la prestación de determinados servicios públicos que naturalmente conlleva a la responsabilidad por conductas omisivas y es fundamentalmente esta última parte la que merece un análisis especial, a efectos de determinar el alcance de la responsabilidad civil de Estado, en temas sumamente sensibles no solo por su relevancia económica sino social y política.

Conforme lo anota Fernando de Trazegnies, la responsabilidad del Estado la podemos sustentar en los artículos 1969, 1970, 1979, 1980, 1981, etc, pues dichas normas contienen el siguiente precepto aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro...”, Aquél que mediante un bien riesgoso o peligro, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa daño a otro...”, El dueño de un animal o aquél que lo tiene a su cuidado, debe reparar el daño que éste cause...”, El dueño de un edificio es responsable que el daño que origine su caída...”, Aquél que tenga a otro bajo sus ordenes responde por el daño causado por éste último...”, respectivamente y obviamente el Estado puede, como ente jurídico, pude causar daño por acto doloso o culposo o por un bien riesgoso o peligroso ser dueño de un edificio o de un animal., etc.

Asimismo resulta importante la responsabilidad objetiva que atribuye el artículo 1981 del Código civil, de quienes tengan a cargo a otras personas, así el artículo 1981° de LA norma civil, enmarca su responsabilidad como titular de las acciones que realiza el personal a su servicio, incluido, obviamente una Entidad Pública sin embargo tampoco encontramos una identificación especial entre el Estado y la actividad y el evento dañoso, pues una persona natural o jurídica también tiene dependientes, más aún es lógico que se causa daño a otro por un acto doloso o culposo, por la realización de una actividad riesgosa o peligrosa o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, como actividades genéricas de personas sean naturales o jurídicas, más no como una característica común del Estado e incluso podemos agregar que el Estado no es aquel que causa daño sino el aparato administrativo que en su representación realiza determinadas actividades o que el Estado no realiza o maneja una actividad o bien riesgoso o peligro sino sus empleados. Por ello ampararnos en el citado artículo 1981 del Código civil, no solo va a connotar una simple variación de la norma aplicable, sino que además conlleva a una variación del criterio de atribución de responsabilidad a las Entidades Públicas, y pasar de uno subjetivo o por culpa a uno objetivo, contenido en el citado artículo 1981 del Código civil.

En tal sentido el citado artículo 1981 del Código civil muestra ciertos inconvenientes, como lo es la atribución de responsabilidad vicaria frente al resarcimiento del daño, pues esto implica, en el caso de responsabilidad civil de una entidad pública, que tanto el subordinado llaméese trabajador o empleado público, en nuestro caso y el autor indirecto entidad pública pueden asumir indistintamente sin prelación las consecuencias económicas del daño. Lo cual no ocurriría en un caso de un daño ocasionado por una Entidad Pública, a través de un funcionario público, claro esta que en ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de un servicio, pues aquí en primer término responde la Entidad y sólo después de ello lo hace el autor directo o funcionario, a manera de repetición, pero ya no a favor de la victima sino de la propia entidad que se encargo de asumir el pago de la indemnización del caso, es decir la responsabilidad administrativa del Estado no es una vicaria o solidaria sino una directa.

Lo antes anotado resulta fortalecido con la modificatoria efectuada al artículo 238° de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General-, mediante Decreto Legislativo 1029, que atribuye de manera menos camuflada una responsabilidad objetiva como criterio de atribución de responsabilidad civil al Estado, por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas. Así tenemos que el actual numeral 238.1 del artículo 238° de la Ley 27444, señala Sin perjuicio de las responsabilidad previstas en el Derecho común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos o inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestadas por aquellas”

Sobre esta posición, Morón Urbina , comentando el citado artículo 238° de la Ley 27444, incluso antes de su modificatoria, refiriéndose a la responsabilidad patrimonial de la Administración, expresa Las notas características de esta responsabilidad patrimonial de la Administración son las siguientes responsabilidad directa extracontractual al margen de cualquier relación jurídica que pudiera establecerse entre ambos, objetiva es un mecanismo objetivo de reparación de perjuicios y no sanción por determinados comportamientos inadecuados, por lo que es independiente del concurso de culpa, negligencia o dolo de sus funcionarios y de determinación judicial la cuantificación e imposición del mandato de indemnización corresponde a las autoridades jurisdiccionales

El primer precepto de la responsabilidad del Estado por los actos de sus subordinados, esta contenida claramente, como ya se ha dicho, en la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo-, como norma general que regula la responsabilidad de las entidades administrativas. Marco normativo que estimamos es insuficiente, pues no obstante el gran dilema que genera atribuir responsabilidad objetiva a los daños que generen las entidades públicas, sólo se dedica un artículo para ello, dejando en el vació algunos aspectos que deben ser regulados.

Respecto a la responsabilidad directa o indirecta que se le atribuye a la administración, estimamos que conforme a la legislación nacional vigente, es una tímida atribución directa objetiva, pues no precisa en la norma especial aplicable artículo 238° de la Ley 27444 que dicha responsabilidad sea directa y objetiva, sino que nos invita a una interpretación creativa conjuntamente con las normas del Código civil.

Para atribuirle esta responsabilidad conforme al artículo 238° de la Ley 27444, entendemos que se hace conforme a al teoría del órgano, pues se señala que la administración es responsable por los daños directos e inmediatos causados por sus actos, pues de no sustentarse en dicha teoría, no habría responsabilidad del Estado. En tal sentido no debemos olvidar que ya sea mediante la asunción de la teoría del órgano, vía el artículo 238º de la Ley 27444 o si asumimos la teoría del daño causado por el dependiente, vía el artículo 1981 del Código civil, nuestra legislación atribuye una responsabilidad objetiva a los actos dañosos de las entidades públicas. De igual forma queremos agregar que no obstante estar en desacuerdo con la redacción del artículo 238 de la Ley 27444, al no ser enfática, es la norma que sustenta la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil del Estado, esto es una directa e inmediata asimismo, debido a su mayor desarrollo y a la no prohibición de la norma especial Ley 27444, podemos echar mano de las normas contenidas en el Código civil.

En otras latitudes ya se ha dado este paso, atribuyendo una responsabilidad directa y objetiva a los actos dañosos del Estado, sustentando esta posición en la teoría del órgano, así Dromí señala ... la responsabilidad directa es la que le corresponde al Estado por la actuación de sus órganos” y además el mismo autor agrega ... la responsabilidad del Estado es indistinta y no meramente subsidiaria de la del funcionario. Es el propio Estado quien debe procurar hacer efectiva la responsabilidad del funcionario y no hacer cargar al damnificado el peso del tal deber, pues no ha tenido ninguna incidencia en la designación del funcionario”

Resulta importante también recordar que nuestro ordenamiento legislativo, reconoce a la responsabilidad objetiva como criterio de imputación o atribución de responsabilidad en temas específicos, fundamentalmente a mérito a la actividad o el riesgo producido, así se tiene que el artículo 284º de la Ley General del Ambiente, así lo hace, de misma forma tenemos el artículo 29 de la Ley 27181 –Ley General de Transporte- que establece: “La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil”; asimismo en la misma materia de Transporte tenemos que el Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2001-MTC, de manera clara dispone: “La responsabilidad objetiva por los daños o perjuicios ocasionados a terceros por el mal estado de las vías, es de las autoridades responsables de su mantenimiento y conservación, salvo casos que el mal estado sea consecuencia de causas imprevistas.

En estos casos apreciamos que la atribución de este tipo de responsabilidad responde a fundamentos especiales, como lo es el daño generado y el riesgo o peligrosidad de la actividad, respectivamente, empero el espíritu es siempre: la particularidad del caso.

Asimismo tenemos, los supuestos de responsabilidad objetiva contenidos en la Ley General del Ambiente, en donde se tiene que esta norma obliga a reparar y responder objetivamente por los daños ambientales, entendido como todo lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, como vecinos o colectividad, a que se no se altere de un modo perjudicial, sus condiciones naturales de vida, bajo la premisa que la conducta que se realiza es de riesgo, es decir el fundamento primordial para atribuir responsabilidad objetiva es la actividad en sí y no la persona o entidad que la produce

En efecto, frente a éste tipo de daños, la legislación ha impuesto como factor de atribución de responsabilidad el objetivo y como quiera que un daño ambiental puede ser producido por un particular o por una entidad pública por acción u omisión también le es aplicable una responsabilidad objetiva a esta última, aunque esta ya no por su condición misma de entidad pública sino por la actividad o el tipo de daño producido, lo que resulta importante a la hora de estudiar la atribución de responsabilidad objetiva al accionar dañoso del Estado, pues en el daño ambiental, solo se le atribuye éste tipo de responsabilidad no por su condición propia de entidad pública sino por la actividad que realiza. Sin embargo, tomamos este ejemplo del daño ambiental, pues creemos que el fundamento para atribuirle como factor de atribución éste tipo de responsabilidad, resulta interesante, para sustentar nuestra posición, pues aquí se funda en el riesgo creado por actividades extraordinarias. Empero esto nos permite apreciar que es valido atribuir una responsabilidad objetiva por circunstancias extraordinarias o especiales, así creemos que la actividad que desarrollan las diversas entidades públicas en relación a los administrados y que como consecuencia directa de la prestación de un servicio o por el desarrollo de las funciones mismas de la entidad, bien podría calificarse de especiales, sujetas también a un criterio de imputación de responsabilidad objetiva.

Por nuestra parte creemos que el Estado, representado por Administración Pública esta cada día más inmerso en nuestras relaciones particulares o en nuestra vida en sociedad mediante controles sanitarios, ambientales, entre otros, la carga tributaria es amplia y por ende la prestación servicios a cargo del Estado se incrementa, ya no solo como correlato del pago de nuestros tributos sino por la ramificación de su participación en relación con los administrados, lo que, en algunos casos, ubica al aparato estatal en cierta posición de dominio o monopólico, que amerita una responsabilidad objetiva del Estado.

Sobre la responsabilidad objetiva del Estado, el administrativista argentino Roberto Dromi, señala Los casos de responsabilidad estatal por los daños que origina la actividad administrativa legitima son numerosos, y entre ellas se encuentra la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, cuando ella fuera procedente y siempre que se observen las garantías constitucionales esta responsabilidad del Estado es objetiva, con total prescindencia de la noción de culpa, siendo su fundamento el principio de la justicia legal o general que demanda la igualdad ante las cargas públicas...”

Las criticas al reconocimiento firme de la responsabilidad objetiva del Estado, se centra en el riesgo económico a que se somete el aparato Estatal, sin embargo estimamos que una entidad pública, frente a los daños que comete, no tiene porque ser tratada de manera dócil, pues recordemos que el fin supremo del Estado es la persona humana y la protección a sus derechos personalísimos y patrimoniales deben estar garantizados en primer momento por el propio Estado, por el ello es inconcebible, señalar que si un particular daña, indemniza pero si el Estado daña, no lo hace. Asimismo que ha sido el propio Estado que impuso a los particulares la contratación de un Seguro Obligatorio de Accidentes de Transito SOAT, pues de la misma forma, si se cree que el incremento del pago de montos, producto de la responsabilidad objetiva Estatal, causaría desbalance al erario, creemos oportuno que también cada entidad Pública adquiera un seguro, como así se hace en países como España y otros.

Además, creemos que bajo esta premisa, las autoridades deben asumir su responsabilidad como cualquier otro miembro de la sociedad, a la hora de tomar una decisión dañosa para los administrados y como quiera que la Administración Pública puede monitorear esta actividad, los abusos y daños producidos por entidades públicas disminuirán notablemente.

De una lectura preliminar del citado artículo 238° de la Ley 27444, los elementos esenciales para que exista una responsabilidad patrimonial del Estado, son el daño directo e inmediato y el acto mismo de la administración.

En tal sentido conforme se ha señalado anteriormente, verificado el cumplimiento de ambos requisitos, no existe posibilidad alguna de liberación de responsabilidad para el autor indirecto, quien no podrá invocar su ausencia de culpa. En la doctrina clásica tradicional de la responsabilidad civil, se entendía que dicha responsabilidad indirecta del principal por los hechos del subordinado se fundamentaba en la culpa en la elección (culpa in eligendo), con lo cual muchas veces el autor indirecto podía liberarse de responsabilidad civil demostrando su ausencia de culpa. Empero, conforme el artículo 238º de la Ley 27444 ni muchos menos de acuerdo a las normas del Código civil actual recuérdese que la norma administrativa antes citada no excluye la aplicación del Código civil no es posible el argumento de defensa de la ausencia de culpa, por cuanto, este supuesto especial de responsabilidad indirecta aún si se trata de fundamentar esta responsabilidad mediante el artículo 1981 del Código civil, que estimamos debe hacerse de forma solo subsidiaria no se sustenta en la noción de culpa en la elección, sino en un factor de atribución objetivo, denominado "garantía" que prescinde totalmente de la culpa.

Finalmente, somos los ciudadanos quienes haremos que el Estado sea más responsable, por lo cual debemos entender que nadie, mucho menos el Estado, puede causar daños sin repararlos, por lo cual ante la eventualidad de un daño producido por algún acto de una entidad pública, estamos habilitados para exigir el pago de la indemnización correspondiente.

VI. Epilogo.
La responsabilidad patrimonial del Estado es una objetiva conforme al artículo 238° de la Ley 27444 y la entidad sólo puede liberarse de responsabilidad cuando acredite caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o del administrado damnificado.
Asimismo no olvidemos que el artículo 238° de la Ley 27444 no restringe las responsabilidades contenidas en el Derecho común Código civil, por lo cual todo lo no previsto en la ley administrativa puede regirse por la ley civil.
Estimamos que a efectos que los tribunales nacionales empiecen a reconocer responsabilidad patrimonial al Estado por sus actos u omisiones en el ejercicio de sus funciones legalmente atribuidas, debe acentuarse la responsabilidad objetiva e estos supuestos, dentro de un Estado de Derecho en donde el ciudadano y el Estado tengan las mismas consecuencias por sus actos dañosos.

En tal sentido consideramos que la atribución objetiva de responsabilidad patrimonial al Estado, debe ser establecida de manera clara y directa, a efectos de proteger al dañado, lo cual no quiere decir que el Estado responda siempre, pues la actual Ley 27444, establece determinados supuestos que permiten liberarse de responsabilidad patrimonial a la administración.

Para concluir estimamos que esta forma de atribuir responsabilidad patrimonial al Estado, no debe aletargar los actos de la administración, por temor a una demanda indemnizatoria, pues lo que se busca es una administración pública eficiente, que el Estado sea responsable por sus actos, además conforme lo expresa el profesor español, Luís Martín Rebollo, Que la administración actué, pero que actué pronto, bien y eficazmente, y que si causa daño y sobre todo por hacerlo mal o tarde o por no actuar expresamente y mediante pautas fijadas está obligado a ello, que pague por su mal funcionamiento, por su inactividad”



* Docente de la Universidad Particular Alas Peruanas – sede Ica, Post-Grado en la Universidad Castilla – La Mancha (Toledo – España), consultor legal de la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional de Ica.

LESION EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

La Lesión en el Derecho Contractual Peruano: ¿Cuándo Procede? ¿Qué hacer ante un caso de Lesión contractual?
Por : Guillermo Andres Chang Hernández (**)


I. Introducción.
Todos en algún momento nos encontramos en la necesidad de recurrir a otra persona para satisfacer nuestras necesidades económicas. Como el caso del padre de familia que necesita vender un bien para cubrir el costo de la operación de su hijo; sin embargo no siempre nos encontramos con un contratante justo que permita satisfacer las necesidades requeridas sin aprovecharse desmesuradamente de nuestra necesidad, por ejemplo en el caso del padre puede suceder que el contratante se aproveche de la necesidad del primero y adquiera el bien a un precio sumamente inferior de su valor real, frente a esta situación nuestro ordenamiento contempla la figura de la Lesión, contenida en el libro VII de nuestro Código civil, mediante la cual permita a la parte “perjudicada”, (no del todo, toda vez que al final la otra parte contratante ayuda al vendedor de nuestro ejemplo) rescindir el contrato o recibir una suma reajustada al valor real del bien; sin embargo el legislador no ha considerado que, como hace notar el Dr. Alfredo Bullard, la aplicación de tal institución desincentiva operaciones de rescate, opinión que compartimos, no del todo, lo que implicaría el desinterés de quienes estén dispuesto a satisfacer las necesidades de aquellos que se encuentre ante una necesidad, ya sea que lo hagan por caridad o por el animo de obtener un lucro mayor que en una situación de mercado ordinaria, pues al final la parte supuestamente perjudicada, podría solicitar la rescisión por lesión. En tal sentido, en el presente trabajo, analizaremos los supuestos que deben darse para configurarse la lesión así como las acciones a seguir en caso de encontrarnos inmersa en ella.

II. Que entendemos por Lesión Contractual.
Nuestro Código civil adopta la concepción Objetiva-Subjetiva al momento de regular la Lesión a través de los contratos, pues para su configuración deben concurrir tres elementos: un elemento objetivo y dos subjetivos, los cuales serán analizados en su oportunidad.
Doctrinariamente, el profesor argentino Luis Moisset de Espanes, define la Lesión como una institución que tiende proteger al débil, al necesitado, a la persona que se encuentra en una situación de inferioridad, económica, psíquica o psicológica, frente a aquel que explotando esa necesidad y aprovechando esa situación de superioridad consigue en un contrato ventajas inicuas. El elemento más notable es el “daño” o lesión que sufre quien recibe menos de lo que le corresponde o paga mucho más de lo que debería abonar”

En Nuestro país el Código civil, no presenta una definición clara de esta figura; empero de la lectura del artículo 1447, podemos abordar a una: “La Lesión vendría a ser el aprovechamiento de una de las partes de la necesidad apremiante de la otra, siempre y cuando este aprovechamiento se vea reflejado en que la desproporción de las prestaciones sea mayor a las dos quintas partes(Lesión menor) o sea igual o superior a las dos terceras partes(Lesión Mayor)”

Finalmente, sobre este punto, podemos concluir señalando que, “La lesión constituye una causal de rescisión que opera cuando el lesionado sufre un desmedro económico por un notorio desequilibrio entre los valores de la prestación y la contraprestación existente al momento de la celebración del contrato. La razón de ser de la lesión es que ella trata de equiparar las situaciones de desequilibrio que suelen presentarse frente a un caso de emergencia, en el cual una de las partes se aprovecha del estado de necesidad del otro para obtener un excesivo provecho económico”

III. ¿Cuándo nos encontramos ante un caso de Lesión?
El articulo 1447 del código civil señala que la acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.

En tal sentido podemos apreciar que, nos encontramos en un caso de Lesión contractual cuando concurren tres requisitos sine quo nom, primero una desproporción coetánea al contrato mayor a las 2/5 partes entre la prestación y la contraprestación(40 %); segundo, la necesidad apremiante de una de las partes de celebrar el contrato y tercero, el aprovechamiento de la otra parte de la necesidad apremiante del otro.

En resumen deben concurrir un elemento objetivo y dos elementos subjetivos como ya lo hemos señalado

Es importante resaltar que estos tres requisitos deben ser concurrentes. Solo la conjunción de estos elementos mueve el mecanismo de la lesión, asimismo la concurrencia de los mismos permite que no proliferen malintencionadamente las demandas de rescisión contractual por lesión, pues -como bien señalaba el Dr. Max Arias-Schereiber- la posición asumida por el codificador de 1984 permite que la figura no sea utilizada sin limitaciones, lo que causaría un caos en las transacciones y el quebrantamiento de la seguridad jurídica.

IV. Requisitos para que proceda la Lesión contractual
Elementos Subjetivos
a- Necesidad apremiante de una de las partes.- Este requisito es uno de los dos elementos subjetivos que tienen que concurrir para la procedencia de la Lesión, así en doctrina se entiende por necesidad apremiante “aquella situación donde las posibilidades de elegir sean sumamente reducidas por las situaciones en que se encuentra el lesionado”, como el caso del padre de familia que necesita los fondos necesarios para una intervención quirúrgica de su menor hijo; sin embargo – apunta Max Arias-Schereiber - el supuesto antes descrito no es limitativo, pues en la lesión lo que prevalece es que se reduzca la libertad del contratante, sin que necesariamente tenga porque encontrarse en dificultades económicas, pues su estado de necesidad podrá tener otras motivaciones, como el caso de un comerciante que se ve en la necesidad de adquirir un bien que, por su ubicación estratégica, es de vital importancia para éste.
La posición asumida por el legislador nacional al incluir en la norma el termino “Apremiante”, en realidad solo quiere reflejar una situación de emergencia, de apremio, pues no se ha podido encontrar otro sustento para la utilización de tal término En resumen lo que importa en la Lesión es el estado de necesidad apremiante de una de la partes.

b- Aprovechamiento de la Necesidad apremiante.- Es otro de los elementos subjetivos de Lesión y se refiere a la situación en que la otra parte contratante (no perjudicada) se aproveche de la necesidad apremiante de la otra, en el supuesto contemplado en el artículo 1447° del Código civil, que hace precisión a lo que en doctrina se denomina Lesión menor, tal aprovechamiento debe ser probado por la parte perjudicada, esto es la carga de la prueba esta a cargo del lesionado; mientras que en el supuesto del artículo 1448° de nuestro Código Civil, que contempla lo que conocemos como Lesión mayor la carga de prueba se invierte a cargo del lesionante, es decir tal aprovechamiento se convierte en una presunción “Iuris Tantum” debiendo el lesionante demostrar la inexistencia de tal aprovechamiento. Este requisito implica además un aprovechamiento de la necesidad de la otra parte, es decir no basta la necesidad apremiante sino que de está necesidad otro contratante saque algún provecho.

Elemento Objetivo.
a- Desproporción Coetánea al contrato, mayor de las dos quintas partes (40 %).- Como se ha precisado este elemento constituye uno de los criterios exigidos para que se configure la Lesión contractual, y para ser precisos constituye el elemento objetivo exigido, recordemos que los otros dos se trata de elementos subjetivo.
Específicamente este elemento precisa que nos encontramos ante un caso de Lesión civil, cuando, al momento de celebrarse el contrato (momento coetáneo) existe una desproporción, entre las prestaciones, mayor de las dos quintas partes, esto es mayor al 40% de la prestación, convirtiéndose éste requisito en el elemento matemático de la Lesión. Por ejemplo en el caso de la venta de un bien “A” que este valorizado S/. 100.00 (que seria la prestación por parte del vendedor), las 2/5 partes equivalen al 40 % de dicho precio lo cual es igual a S/. 40; es decir que si ese bien “A” es vendido a S/. 59.00(contraprestación a cargo del comprador), el vendedor puede alegar Lesión, si concurren los demás requisitos, pues existe una desproporción de S/. 41.00, con lo cual la desproporción es mayo a las 2/5 parte o al 40% de la prestación (el bien estaba valorizado en S/. 100.00).

El ejemplo citado en el párrafo precedente, sirve para afirmar que bastaría, en el caso citado, que la venta se produzca a un precio de S/. 60.00, y si bien existe una desproporción entre la prestación (valor del bien “A”= S/.100.00) y la contraprestación (precio pagado _ S/. 60.00) ésta seria igual a S/. 40.00, es decir igual a las 2/5 partes, pero no sería superior a ella, como lo exige la norma, en tal caso no hay Lesión

Finalmente, en cuanto a los elementos necesarios para que se configure la Lesión, cabe precisar que la norma exige la concurrencia de los tres(otros autores lo agrupan en dos requisitos: a-Desproporción de las prestaciones y 2- Aprovechamiento del estado de Necesidad) y el solo hecho de faltar uno de ellos haría improcedente invocar tal figura. Así, puede darse el caso que aunque exista un aprovechamiento por parte de una de las partes de la necesidad apremiante de la otra, no existiría lesión, si es que no existe una desproporción entre las prestaciones. De igual forma en el caso que exista un aprovechamiento de la necesidad apremiante de una de las partes y aunque existe una desproporción entre las prestaciones, no abra Lesión si esta desproporción entre las prestaciones no supera las 2/5 partes. Tampoco abra Lesión en el caso que exista una desproporción entre las prestaciones superior a las 2/5 partes si no habido aprovechamiento del estado de necesidad apremiante de una de las partes.

V. En que tipos contractuales procede la Lesión.
Conforme, lo establece el artículo 1447 del Código civil peruano, la Lesión se extiende a todos los contratos típicos como atípicos, siempre que sean a titulo oneroso y tengan carácter conmutativo, incluso procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos.
Por su parte, el maestro Manuel de la Puente y Lavalle señala que el campo aplicable de la Lesión esta constituido por todos aquellos contratos onerosos, dentro de los cuales están comprendidos los contratos con prestaciones plurilaterales, sean estos recíprocos o autónomos. No procede en las transacciones y en los remates públicos”

Sobre el particular la Corte Suprema de nuestro país, mediante Sentencia de Casación N° 3133-97-LIMA, ha señalado: “La institución de la lesión se encuentra prevista en el artículo 1447 del Código Civil, y ella se extiende a todos los contratos típicos como atípicos siempre que sean a título oneroso o tengan carácter conmutativo, con la salvedad del segundo párrafo del mencionado artículo. Se entiende por contrato oneroso aquel en el cual existe para cada una de las partes un sacrificio y una ventaja; y, el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes, al momento en que se celebra el contrato es, consciente de un hecho cierto y concreto, pues estima anticipadamente el sacrificio y la ventaja correlativos”

VI. Evaluación de la Desproporción.
Sobre el particular nuestra Corte Suprema de justicia en la sentencia recaída en el Expediente 1760-92-LIMA(28-06-94), precisa: “Para la procedencia o no de la demanda sobre rescisión por lesión, es esencial la valorización del bien al momento en que se celebró el contrato a fin de determinarse la desproporción a que se refiere el artículo 1447 del Código Civil. Y de existir ciertas irregularidades en las pericias técnicas realizadas, el juzgador no debe desestimar la demanda, sino ordenar la realización de nuevas tasaciones”.

Así como resulta importante determinar la concurrencia de los requisitos esenciales para la procedencia de la Lesión, también lo es determinar el momento en que se evaluará tal desproporción entre las prestaciones, el artículo 1449° del Código sustantivo señala que “La desproporción entre las prestaciones se apreciará según el valor que tengan al tiempo de celebrarse el contrato”, apreciándose, en este articulo, que una de las notas resaltante de la Lesión es que el desequilibrio entre las prestaciones exista al momento en que se celebra el contrato y no en uno posterior, lo que la distingue de la excesiva onerosidad de la prestación(Arts. 1440° al. 1446°), en donde la desproporción entre las prestaciones llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato; en tal sentido se aprecia, en el caso de la Lesión, que la desproporción de las prestaciones debe ser apreciada conforme al valor que tengan las mismas al momento de perfeccionarse el contrato, entendemos por perfeccionamiento del contrato cuando la aceptación es conocida por el oferente, en el momento y lugar que se realice, tal como lo estipula el artículo 1372 del Código civil, esto es el momento y lugar de celebración del contrato.

VII. ¿Qué debe hacer el supuesto Lesionante ante una demanda de Rescisión por Lesión.?
Quien sea demandado para la rescisión de un contrato por un supuesto caso de Lesión, en primer término debe exigir al demandante que demuestre el aprovechamiento del estado de necesidad apremiante, en caso de Lesión menor (desproporción superior a las 2/5 partes) recuérdese que según la formula del artículo 1447 la carga de la prueba de la Lesión corre a cargo del demandante (Lesionado), cosa distinta ocurre en caso que la Lesión sea igual o superior a las 2/ 3 partes, en donde el aprovechamiento se presume, esto es que la carga de la prueba se invierte a cargo del demandado (supuesto, quien en este caso tiene que probar que no existe tal aprovechamiento). Pero volviendo al tema y a efectos prácticos solo nos referiremos a la Lesión menor; en estos casos, como se ha dicho, el demandado, puede cuestionar que se haya aprovechado del estado de necesidad apremiante de la otra parte. De igual forma, en caso que se acredite el aprovechamiento del estado de necesidad apremiante, el demandado puede reconvenir el reajuste del valor, conforme lo establece el articulo 1451° que señala, “El demandado puede reconvenir el reajuste del valor. En este caso, la sentencia dispondrá el pago de la diferencia de valor establecido, más sus intereses legales, dentro del plazo de ocho días, bajo apercibimiento de declararse rescindido el contrato”; precísese que la norma señala que el demando puede reconvenir el valor, esto es proponer en el mismo escrito en que se contesta la demanda, un valor diferente, al consignado por el demandante, de la prestación recibida. Siendo, para la doctrina peruana, el artículo 1451 el sustento para proponer el reajuste del valor en vía de reconvención. Asimismo si el demandado puede consignar, dentro del plazo para contestar la demanda, la diferencia del valor, exigida por el demandante, se dará por fenecido el proceso (Art. 1450 C.C.) y por ende no habrá lesión laguna y nada que rescindir.

Por su parte, como bien apunta Luis Moisset de Espanés, nuestro sistema contractual al igual que casi todos los sistemas modernos, concede a la victima del acto lesivo dos acciones, la de rescisión y la de reajuste

VIII. Aspectos Importantes de la Lesión Contractual.
Precedentemente, se ha tratado aspectos importantísimos, que nos permitan determinar ¿Cuándo estamos en un caso de Lesión? ¿Cuáles son sus requisitos?, etc. Sin embargo creemos necesario resaltar algunos aspectos, no menos importantes, de la Lesión regulados por nuestro Código Civil:
- Irrenunciabilidad de la Acción por Lesión.- En efecto el artículo 1454° señala que es nula la renuncia a la acción por lesión, posición que creemos acertada, pues si la Lesión trata de proteger a quien, en caso de necesidad vende o adquiere un bien, y exista desproporción entre las prestaciones, resulta obvio que por dicha necesidad fuese obligado a renunciar a la acción por Lesión.

- Caducidad de la acción por lesión..- Nuestro ordenamiento civil, contempla dos momentos en que puede caducar el derecho de la Acción por Lesión, ojo que no habla de prescripción; el primero a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante, y el segundo a los dos años de la celebración del contrato, conforme lo ha regulado el artículo 1454 del Código civil.

- Improcedencia de la acción por lesión.- Por su propia naturaleza, se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Lesión, las transacciones y las ventas hechas por remate público.

- Lesión en la partición.- El artículo 1456 señala que no puede ejercitar la acción por lesión el copropietario que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron adjudicados.

En primer lugar debemos precisar que el artículo 1456° es uno de los más oscuros o ambiguos, dentro del Titulo de la Lesión; en primer término se aprecia, como lo apunta MOISSET DE ESPANES, que se ha eliminado las disposiciones de la “Lesión en las particiones”, como institución diferenciada, efectuando en cambio en el artículo 990° una remisión a la aplicación de las normas generales sobre lesión . Por su parte el Dr. Arias-Scheriber, hace notar que la norma hace referencia de manera errónea al copropietario, cuando en realidad debería hablar de quien tuvo esa calidad, que obviamente perdió cuando se produjo la adjudicación.
Por nuestra parte dejado sentada las deficiencias de las norma solo nos queda tratar de interpretarla a efectos de su correcta aplicación.
El artículo 1456° establece “que no puede ejercitar la acción por lesión el copropietario que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron adjudicados”. Aquí es necesario establecer que una de las formas de llegar a la adjudicación es la partición y saber que el artículo 983° del C.C., señala que por la Partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican. En tal sentido, volviendo a explicación, la norma del articulo 1456°, hace referencia a los casos en que si en una partición uno de los ex - copropietario, en la parte que se le adjudica, existe una desproporción tal que amerite la Lesión, si decide enajenar lo adjudicado a un tercero, no podrá accionar por Lesión contra su ex – copropietarios, pues el acto de la enajenación a un tercero, se considera como renuncia a la acción de lesión contra su ex copropietarios. Empero, esto no implica que el participe que enajena a un tercero después de la adjudicación, pueda accionar contra éste, pues la hipótesis es distinta y en este caso se regula por las reglas generales de la Lesión.
IX. Alcances Finales y Aclaraciones.
Como hemos apreciados, la Lesión en nuestro sistema contractual, busca proteger a la parte perjudicada en un contrato en cuyas prestaciones exista una desproporción superior a las 2/5 partes y que exista además aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro; empero, muchas veces los requisitos para que exista Lesión no se presentan claros, por ejemplo, en la determinación del valor, la Dra. Roxana Jiménez Vargas –Machuca, señala que para unas personas un bien puede valer más o menos que para otra persona, lo cual haría difícil determinar su valor exacto; sin embargo nosotros creemos que para determinar el valor exacto del bien, se debe dejar de lado todo tipo de influencia subjetivas (valor familiar, emotivo, etc) y solamente someter a una tasación por expertos, en donde se considere solo elementos objetivos, tales como el valor de mercado, por ejemplo. Otra critica que se hace a la Lesión, es la hecha por el Dr. Alfredo Bullard, quien, haciendo referencia a la parábola bíblica del mal samaritano, señala que la figura de la Lesión desincentiva conductas y por ende pone límites al trafico contractual. Lo señalado por el profesor Bullard, posición muy respetada, pero creemos que no se puede preferir la libre contratación a costa del aprovechamiento del estado de necesidad de una persona, pues no creemos que se desincentive conductas cuando las partes pueden pactar sus prestaciones, incluso, inmensamente desproporcional, siempre y cuando esto no resulte del aprovechamiento de tal estado de necesidad. Por ejemplo si “A” compra un auto valorizado en S/. 100,000.00 a “B” por un monto de S/. 58,000.00(existe desproporción mayor a las 2/5 partes), sin embargo “B” (es millonario y tal venta no causa perjuicio) no sufre ninguna necesidad por lo que “A” no se aprovecha de nada, en tal caso si después “B” solicita la rescisión por Lesión no procedería, por carecer de uno de sus requisitos (necesidad apremiante).
Otro aspecto a tener en cuenta, es la diferencia que determina la desaparición de la Lesión, por ejemplo en el caso del bien, valorizados en 100 que se compra a 59, en donde existe desproporción mayor al 40 % (el límite es 60), en este caso sería necesario solo consignar la diferencia para llegar al límite (ósea 1) o consignar la diferencia para llegar al monto de valorización del bien (es decir abonar 41), nosotros creemos que seria necesario solo consignar la diferencia para alcanzar al limite establecido por Ley.
Para concluir, reiteramos, que esta institución no desincentiva conductas o limita el tráfico comercial, sino protege a quienes sufren aprovechamiento de sus necesidades, pues recordemos que para que la Lesión procede deben concurrir los tres requisitos antes estudiados.


* Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica
Post-Grado en Derecho Civil por la Universidad Castilla - La Mancha de Toledo - España, Docente de la Universidad Privada San Juan Bautista – Filial Ica