I.
Introducción.
Uno
de los temas más complejos de todo el sistema de la Responsabilidad civil es el
referido al reconocimiento del daño moral como daño resarcible y tal situación
se debe fundamentalmente a que el mismo ha sido resistido desde hace mucho ya
sea porque a decir de algunos su propia naturaleza lo hace no valorizable
económicamente (que al final es el objeto del resarcimiento) y además porque su
existencia podría devenir en incierta o por lo menos de difícil probanza.
Actualmente
se reconoce genéricamente que los seres humanos en su vida de relación, en
ciertas situaciones suelen atentar
contra un derecho subjetivo del otro y
con ello generarle diversos daños, ante lo cual deben someterse a la
obligación de responder a una pena (desde el Derecho penal) o a un resarcimiento
(desde el Derecho civil)
Los daños que
puede sufrir una persona se agrupan, teniendo en cuenta los valores o intereses
afectados, en patrimoniales y extrapatrimoniales, entre los primeros
encontramos aquellos que afectan el patrimonio de la víctima, es decir aquellos que poseen una valoración económica los mismo que son identificable y
cuantificable de manera más o menos sencilla; empero, respecto a los daños
extrapatrimoniales encontramos aquellos que no afectan el patrimonio de quien
padece el daño sino que lo hacen en una esfera opuesta a la económica y que se
identifica con todo lo opuesto a ello, es decir cuando se afecta aquellos
derechos o bienes que per ser o por su propia naturaleza no tienen una
afectación o valorización económica sino que su perjuicio es uno no económico o
sentimental o emocional, es aquel daño que genera un menoscabo en los llamados
derechos de la personalidad, en la estabilidad emocional del sujeto, es el
sufrimiento que se sufre a consecuencia
de la conducta dañosa.
Asimismo el
daño moral es aquel que su valorización
no se encuentra dentro del ámbito económico o del intercambio comercial, como
es el caso del mencionado daño moral y el daño al proyecto de vida o del
genérico daño a la persona, adhiriéndonos a la clasificación y diferenciación
que hace el maestro peruano FERNADEZ SESSAREGO[1], de
los diversos daños que puede sufrir la persona distintos a los económicos o
extrapatrimoniales. Por ello es de suma importancia conocer que conceptos
engloban cada uno de estos daños así como delimitar claramente sus diferencias,
sin embargo debido al objetivo plateado en el presente ensayo nos limitaremos
en abordar el daño moral.
En éste
trabajo, como se ha dicho, fundamentalmente abordaremos el tema del Daño moral,
su tratamiento legislativo y algo muy denso como su presunción y forma de
resarcimiento o cuantificación, temas éstos últimos que son objeto de
cuestionamientos y negaciones.
II. El daño resarcible.
Entender la
clasificación esgrimida en relación a los daños que sufre el ser humano[2],
implica conocer que la idea misma del daño puede ser clasificado en “daño
subjetivo” o “daño a la persona” y en “daño objetivo” o “daño a las cosas del
mundo”. Asimismo que el momento actual admite que por el término daño subjetivo
comprende en él tanto al “sujeto de derecho” como al concebido o el daño a la
persona natural.
Así,
sistematizar hoy al daño moral dentro del genérico daño a la persona, encuentra
sustento en que el ser humano es un ente complejo, ya que está constituido por
una unidad inescindible de cuerpo o soma y psique, que se sustenta en su ser
libertad. Por consiguiente, a la persona se le puede dañar en cualquiera de
dichas manifestaciones, por lo que su tratamiento debe tomar en consideración
el específico aspecto de la persona que se ha dañado antes de establecer la
modalidad de reparación más idónea en función de sus consecuencias.
Actualmente se
acepta en nuestro ordenamiento jurídico que los daños resarcibles que puede
sufrir una persona son los llamados daños patrimoniales (daño emergente y lucro
cesante) y los extrapatrimoniales (Daño moral y daño a los derechos de la
personalidad, agrupados genéricamente en daño a la persona) o también llamados
daños económicos o no económicos, materiales o inmateriales, etc. Por nuestra
parte preferimos hablar de patrimoniales o extrapatrimoniales en primer lugar
porque así se conoce mayoritariamente a los daños resarcibles y porque en
efecto resulta coherente identificar a los daños en aquellos que su
resarcimiento afectan un derecho valorizable patrimonialmente y en aquellos
cuya afectación no tiene, necesariamente, que afectar el patrimonial de quien
padece el daño. Ahora, a efectos de entender los alcances de esta clasificación
resulta importante conocer que se entiende por patrimonial. Un bien o derecho
patrimonial es todo aquello que puede ser valorizable en dinero o
intercambiables en el mercado, así siguiendo al profesor español Luis
Diez-Picazo, quien refiriéndose a las relaciones jurídicas patrimoniales,
precisa que: “Una relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bienes e
intereses que poseen naturaleza económica. Los bienes y los intereses poseen
naturaleza económicas cuando pueden ser objeto de valoración…”[3], a
esto por nuestra parte debemos agregar que los bienes o intereses pueden ser
objeto de valorización cuando son intercambiables en el mercado o en
dinero. En tal sentido los daños
patrimoniales son aquellos que en si pueden ser valorizables en dinero o
intercambiables en el mercado.
III. Daño a la Persona.
Un tema
ineludible en la tarea de estudiar el daño moral, conforme al estado actual de
la doctrina nacional o si como quieren algunos, de la doctrina europea,
fundamentalmente la italiana, se debe empezar por estudiar el daño a la persona
como categoría genérica de daño extrapatrimonial, pues al final es la persona
quien merece protección por daños ya sea que afecten su propiedad o bienes o
que afectan su esfera de la personalidad (derechos personalísimos) del propio
individuo.
Durante los
últimos años del siglo XX la responsabilidad civil ha sufrido un importante
avance en su estructura y concepción, pues ha pasado de reaccionar únicamente
por los daños materiales que sufre una persona para empezar a hacerlo también
cuando se afectan intereses no patrimoniales como el honor, el dolor o la
angustia de un individuo (daño moral) o
en algunos casos se ha empezado a reconocer la centralidad de la persona humana
como sujeto de protección también desde el derecho civil a través del
resarcimiento, lo cual ha permitido percibir que lo que interesa (en la
responsabilidad civil), básicamente no es tanto la determinación de la culpa
del agente del daño sino la protección integral del ser humano a fin de que no
se prive de un adecuad resarcimiento frente a las consecuencias de un daño
injusto. Así la aparición del daño a la persona, para Tunc, es uno de los acontecimientos más importantes
ocurridos en los últimos años en tema de responsabilidad civil.
La primera
intención de estudio del daño a la persona, la encontramos en el profesor
Francesco Busnelli y posteriormente en el también italiano Guido Alpa, quienes
sostienen que existe un daño al ser humano, más importante que cualquier daño a
los objetos del mundo, el cual debe ser reparado en toda circunstancia, con criterios
y técnicas que tengan en cuenta su singular naturaleza.[4]
En el medio
peruano el maestro de la universidad
Mayor de San Marcos, Carlos Fernández Sessarego, quien es el que introdujo
dicho concepto en el Derecho peruano, el daño a la persona “supone la
reparación de las consecuencias de todo orden del daño causado a lo que
constituye el ser humano, es decir a la unidad psicosomática constituida y
sustentada en su libertad. Por tanto son objeto de reparación las consecuencias
de los daños ocasionados al somma o cuerpo en sentido estricto, y a la psique.
Pero sobre todo debe atenderse a la reparación de las consecuencias del daño al
ejercicio de la libertad en cuanto expresión mundana de una decisión subjetivamente libre”[5]
De igual forma
ya en 1986 el maestro sanmarquino, precisa: “…en general, el daño a la persona,
es todo aquel que produce efectos desfavorables en el ámbito psicológico o
moral de la persona, ya sea perturbando su equilibrio espiritual, generando
distorsiones o deterioros mentales de
cualquier tipo y por cualquier causa, interfiriendo en su intimidad, lesionando
su honor, deteriorando su prestigio, imputándole conductas que no le
corresponden, atribuyéndose la paternidad de sus acciones o creaciones, entrabando su vida de relación,
atentando contra su salud. En cualquiera de estas hipótesis y en otras específicamente no contempladas
pero que afectan la esfera personal del sujeto, se produce un daño que, de
algún modo debe indemnizarse pese a no ser cuantificable pecuniariamente”[6]
Por tanto no
hay que olvidar que la persona es un ente ontológicamente libre, temporal y
coexistencial. El daño puede ser
apreciado desde dos distintos planos: uno en función de la calidad ontológica
del ente dañado, es decir en atención a su naturaleza, y el otro en función de
las consecuencias que dicho daño ha ocasionado al ente. Asimismo, expresa que
en atención a la calidad ontológica del ente pueden diferenciarse dos tipos de
daños: el daño a la persona (o daño subjetivo) y el daño a las cosas (o daño objetivo)
En conclusión
para el citado profesor peruano, “La noción de daño a la persona comprende
todos los daños que inciden o lesionan el ente ser humano, entendido como
estructura psicosomática, constituida y sustentada en su libertad”[7]
Se habla
también que el daño a la persona opera cuando se causa un menoscabo o
afectación a cualquier derecho de la personalidad del individuo, así el daño a
la salud, al honor, al bienestar o a la libertad.
IV. El Daño Moral.
También
llamado daño no patrimonial o inmaterial, no económico o extrapatrimonial. Sin embargo a pesar de la multiplicidad de
conceptos no existe, en doctrina una definición clara de daño moral, porque el
objeto afectado es de lo más heterogéneo a lo que se le debe sumar el problema
de su cuantificación, que en esencia es la razón de ser del sistema de
responsabilidad civil.
Esta
multiplicidad de denominación, referidas en el párrafo precedente, sea quizá
las razón por la cual se entienda que el daño moral es aquella categoría de
daño que engloba todos aquellos daños que afecten los derecho de la
personalidad (entendido en primer término como daño no económico por no tener
una valorización económica), lo cual no consideramos acertado, pues si bien es
cierto el daño moral era, otrora, la única categoría de daño distinta al daño
patrimonial, reconocida por el Derecho, hoy ello no es así, pues existe un
reconocimiento de otras categorías de daño distintos a aquellos de naturaleza
económica, como el daño a la salud, al proyecto de vida, etc; que en suma son
daños a la persona entendida como unidad psicosomática.
Por otro lado
tenemos que, en relación al daño moral, SANTOS BRIZ expresa que: “Es criterio
que puede considerarse predominante la concepción del daño moral como el que
afecta principalmente a los derechos de la personalidad. Puede afectar, sin
embargo también a otros derechos que al menos en sentido estricto no se
incluyen entre los de la personalidad, como a
los derechos de familia, corporativos, etc., pero no cabe negar que el
sector fundamental de los daños morales tenga lugar en los derechos de la
personalidad. En este sentido NORR establece como presupuesto mínimo de la
indemnización del daño inmaterial la infracción del derecho general de la
personalidad”[8]
Tradicionalmente
se ha dicho que el daño moral operará cuando se trasgrede los derechos de la
personalidad de un sujeto, esto es lo que el constitucionalismo moderno llama
derecho fundamentales de la persona. Sin embargo y conforme a la nueva
concepción de la persona como objeto integral de protección también desde el
Derecho civil, se debe diferenciar entre daño moral y daño a la persona o a los
derechos de la personalidad.
Por ello
actualmente conforme a la sistemática de nuestro vigente Código civil, se puede
definir al daño moral, distinguiéndolo del daño a la persona, como “el ansia, la angustia, los sufrimientos
físicos o psíquicos, etc, padecidos por la victima que tiene el carácter de
efímeros y no duraderos”[9]
Felipe
Osterling Parodi, entiende también por daño moral “Aquel daño no patrimonial, que es inferido
en el derecho de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la
afectividad que al de la realidad económica” (resaltado nuestro)
En nuestro
medio la jurisprudencia ha intentado definir el daño moral así ha establecido
que “es aquel traducido en el dolor y sufrimiento que significa someterse a
tratamiento médico y quirúrgico”[10]
Esta
definición engloba al daño moral in estricto, entendiéndolo como el dolor o
sufrimiento, así también lo hace en la Sentencia Casatoria 1676-2004-Lima, la
Corte Suprema ha expresado que: “El daño moral consiste en el dolor y
sufrimiento causado que debe ser apreciado teniendo en cuenta la magnitud o
menoscabo producido a la víctima o a su
familia de acuerdo a las circunstancias que rodean el caso así la situación
económica de las partes”[11]
Sin
embargo la misma Corte Suprema del Perú en otras oportunidades entiende al daño
moral como una categoría genérica de daño que comprende no solo el sufrimiento
o la aflicción generada por la conducta sino que lo entiende como todo aquel
daño que afecta los derechos de la personalidad asemejándolo a todo daño que no
tenga una afectación económica, por ejemplo así lo ha hace en la Casación N°
949-95-AREQUIPA[12],
en donde dice que: “El daño moral es el daño no patrimonial inferido en
derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la
afectividad que al de la realidad económica. El dolor, la pena, la angustia, la
inseguridad, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad
objetiva del daño moral padecido, el mismo que puede producirse en uno o varios
actos; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida
pecuniaria y una afectación espiritual. El legislador nacional ha optado por la
reparación económica del daño moral, el que es cuantificable patrimonialmente y
su resarcimiento, atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil
(reparatoria, disuasiva y sancionatoria), debe efectuarse mediante el pago de
un monto dinerario, o en su defecto, a través de otras vías reparatorias que
las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador.”
4.1 Daño Moral y Daño a la Persona.
En la
Casación N° 949-95-AREQUIPA, antes citada,
en un primer momento equipara el
daño moral con aquel que afecta a los derechos de la personalidad, el cual como
se ha dicho son propios de protección del daño a la persona, lo cual podría
causar cierta confusión, por lo cual debemos aclarar que el daño moral es solo
una subespecie del daño a la persona, el cual tiene un campo de acción más
amplio y no solo es aquel que afecta las emociones, sentimientos o estabilidad
emocional del individuo sino que además es aquel que afecta el libre desarrollo
o ejercicios de los derechos de la personalidad del individuo como la libertad,
la salud, la vida, etc.
Esta
similitud entre el daño moral y el daño a la persona, se debe a que para
algunos el reconocimiento de nuevos aspectos del daño resarcible (daño a la
salud, a la libertad, etc) solo implica una ampliación de la esfera de
protección del daño moral y si éste puede englobar todos los daños que no
tengan una afectación económica pero si a la esfera de las emociones, imagen,
bienestar, aspiraciones o en suma a cualquier derecho de la personalidad del
individuo, debe seguir entendiéndose comprendiéndose dentro del daño general.
Así
mismo sobre la distinción que se dan a estas categorías de daños(Daño a la
persona y daño moral), el profesor y asiduo investigador peruano Leysser Leon
Hilario, la considera inútil y precisa que: “Si nos atenemos, como es
obligatorio hacer, a este exacto e históricamente demostrable significado, el
“daño a la persona” en su versión peruana, por ser reiterativa de un concepto
ya incluido en el “daño moral”, y por haber sido incluida sin el menor rigor de
términos ni justificación en el de suyo cuestionable artículo 1985 del Código
Civil vigente, es completamente inútil[13];
asimismo continua Leon Hilario, citando a Bona en Italia, que “Sin disimular su
entusiasmo, Marco Bona ha destacado que en la sentencia reseñada, el juez ha
tenido el mérito de aclarar que el daño moral constituye, en la actualidad, una
categoría inidónea para garantizar un resarcimiento justo de perjuicios no
patrimoniales que sobrepasan los límites del “malestar anímico” y sufrimientos
similares. “Hijo, quizás, del espíritu que alguna vez animó el daño a la salud,
el daño existencial se presenta, hoy, como la nueva arma para acabar la disputa
con el artículo 2059 del Código Civil, y para reducir a la unidad los dispersos
fragmentos de la vieja categoría del daño no patrimonial. En realidad, el daño
existencial no es un intento de pura academia, encaminado hacia la construcción
artificiosa de una nueva categoría, sino más bien la expresión del deseo de un
retorno a la normalidad, en la cual todo
aquello que atenta contra el valor del ser humano debe enfrentar una protección,
sin discriminaciones al interior de los bienes fundamentales reconocidos por la
Constitución y por la Convención Europea de los Derechos del Hombre”
Así
también en nuestro medio otro gran profesor el Dr. Fernando de Trazegnies,
desde la entrada en vigencia del código de 1984, cuestiono la incorporación de
la figura del daño a la persona, por entenderlo comprendido dentro de la noción
del daño moral, en ese momento el profesor De Trazegnies[14],
señalo: “Basta interrogar a los autores franceses (que fueron los creadores de
la expresión del “daño moral”) para comprobar que se trata de una referencia
amplia todo daño no patrimonial”.
Por
nuestra parte no compartimos tal opinión – a pesar provenir de tan ilustrado
profesor- por cuando tildar de inútil una categoría de daño como el daño a la
persona, por la sola noción de respeto a la tradición que busca fortalecer el
concepto de daño moral ensanchando su campo de acción o porque otrora se le
otorgaba un alcance más amplio, obviamente debido a que no se había concebido
aún la noción de daño a la persona, tal posición me perece inadecuada, pues
insistir en la supervivencia del daño moral comprendiendo en aquel categorías
de daños cuya protección jurídica ha sido recientemente aceptada y tratándole de reconocer alcances mayores al
que su propia naturaleza le merece, seria no solo contradictorio a la
rigurosidad académica y conceptual que enarbolan algunos autores, sino que
implicaría un estancamiento académico, pues si hoy por hoy una nueva figura
jurídica o en éste caso categoría de daño engloba con mayor precisión
determinas supuestos no veo el impedimineto para empezar a llamar y a calificar
a las cosas como debe ser; en efecto si hoy ya se reconoce doctrinaria,
jurisprudencial y legislativamente otras categoría no económicas agrupadas en
el daño genérico de daño a la persona y dentro de aquel otras sub categorías
como el daño a la persona, biológico, al proyecto de vida, etc (sub categorías
porque todos ellos afectan a la persona en si misma y en palabras de FERNANDEZ
Sessarego, a la unidad psicosomática del ser humano), a la persona como ente
sujeto de derecho, no se entiende como se pretende seguir apostando por una
categoría – como el daño moral- que a la luz del avance de la responsabilidad
civil, fundamentalmente en el campo de daño resarcible, es insuficiente para
englobar otros tipos de daños resarcibles.
V. La probanza del daño
moral: apuesta por su presunción.
Si resulta
debatible el reconocimiento del daño moral como un daño resarcible, como se ha
detallado líneas arriba, mucho más lo son las posiciones que adoptan aquellas
legislaciones en donde se ha regulado el reconocimiento del daño moral, al
exigir la prueba de su existencia.
En efecto si a
nivel sustantivo es complicado optar por el reconocimiento de dicha categoría
de daño, a nivel procesal dicha labor lo es más, pues si se entiende, en
términos generales, al daño moral como el sufrimiento, el menoscabo emocional,
la afectación psicológica de una persona, imponerle la obligación (a quien
padece el daño) de probar la existencia de un daño que tiene tanto de subjetivo,
se convierte en una tarea bien complicada y más aún para en la posición de
quien lo padece, pues a la par de soportar el daño tiene que encargarse de
recaudar pruebas para demostrar su sufrimiento, su angustia, su menoscabo
emocional.
Obsérvese
además que esta labor probatorio, por la
especial particularidad del daño moral, se hace complicada, pues ¿Cómo probamos
el sufrimiento?, ¿Cómo se prueba el dolor?, ¿Cómo se prueba el menoscabo
emocional?. Particularmente, sobre este tema, suelo bromear con mis alumnos y
decimos que, cuando alguien sufra un daño y desee probar el sufrimiento que le
genera, guarde en un poco muy seguro y en un lugar fresco, las lágrimas de su
llanto, por el sufrimiento padecido, así de compleja vemos esta probanza. Y
esto se reafirma cuando a nivel procesal los Jueces son reacios a aceptar el
padecimiento de un daño moral, si se intenta probar con un certificado
psicológico que acredite la afectación emocional sufrida, medio probatorio que
sería el razonablemente valedero para esta probanza.
Claro, esta
negativa se parte, en que el Juez internaliza los efectos de una conducta e
interpreta los daños según –creemos nosotros- la posición del autor del daño,
lo cual y conjuntamente con la exigencia probatoria del daño moral, va en
contra de los principios generales de la Responsabilidad Civil, como el
resarcimiento íntegro del daño o el de imputación razonable de responsabilidad.
En efecto decimos que el juez internaliza el daño moral, pues es muy estricto
al solicitar la probanza del daño moral en eventos que, para él no sería
merecedor del mismo, como por ejemplo el daño que sufre una persona en la
pérdida de un sencillo reloj o por la muerte de una de sus mascotas, mientras
que por otro lado esta rigurosidad probatoria se aminora en casos como la
muerte del padre o del hijo, la agresión violentamente sufrida o la pérdida de
un lujoso auto nuevo. Estos criterios estimamos que no tienen nada que ver con
la noción del daño moral, como daño resarcible. Esto también –creemos- se debe
al impacto social que el Juez le reconoce a sus sentencias y no ven acertado
que se reconozca un daño moral por una conducta banal como el insulto aislado
o la atribución de una conducta negativa
o incluso se ha llegado a sostener que en los casos que la conducta dañosa no
genera una pérdida económica considerable por daño emergente o lucro cesante,
se entiende –erradamente- que entonces el daño moral es inexistente.
Lo afirmado
anteriormente, se comprueba en los casos en donde no existe una pérdida
económica generada por la conducta dañosa sin embargo si existe un menoscabo
emocional o sufrimiento generado.
Siendo ello
así se aprecia que la probanza del daño moral resulta una tarea compleja, pues
más allá que en algunos casos sea suficiente hacerlo a través de la descripción
simple de los hechos y con un peritaje psicológico de quien alega el daño, en
otros casos esto no es suficiente para el juzgador y convierte muchas
decisiones en arbitrarias e injustas más aún cuando el objeto materia de
probanza es sumamente difícil para quien padece el daño; por ello estimamos que
se debe optar por la presunción del daño moral no solo porque en sí –creemos-
que toda conducta, que afecte de alguna manera algún aspecto de la esfera de
dominio del sujeto ya sea de contenido patrimonial o no, causa un menoscabo
emocional, un sufrimiento en el sujeto. Por ejemplo no se puede dudar el daño
moral que sufre el padre por la muerte del hijo producto de un accidente de
tránsito como tampoco se puede dudar del sufrimiento que padece quien ve destruido
su automóvil nuevo recién adquirido, como tampoco se puede negar el daño moral
que sufre quien ve menoscabado su capacidad motora producto de una mala praxis
médica que hace necesario la imputación de una sus piernas, en estos casos
vemos que, por la intensidad de la acción dañosa y perjuicio generado, el daño
moral es evidente. Sin embargo, también vemos que existen casos en que a pesar
que el daño sea bastante inferior a los mencionados, como en el caso de la
pérdida de un simple celular o reloj de poco costo, creo que tampoco podemos
dudar que la persona pueda experimentar un sufrimiento, claro que no en la
misma intensidad que aquellos, pero existentes.
Sin embargo lo
anotado no quiere decir que quien sufre un daño moral por la pérdida de un
celular de poco costo, pretenda una suma exorbitante por daño moral como por
ejemplo solicitar S/. 10,000.00 por daño moral por la destrucción de un
celular, en efecto si bien el daño moral existe, por la causa que lo genera y
las circunstancias creemos que no merecería una suma elevada para resarcir el
daño moral sino una suma razonable.
Tampoco se
crea que la cuantificación del daño moral deba hacerse en base a la afectación
económica que genere el daño, pues solo este dato podría servir de referencia
lo que conjuntamente con las circunstancias del caso concreto puede orientar al
juzgador establecer un quantum razonable por daño moral. Ahora éste criterio
(valor del daño patrimonial) no se puede dudar que en términos de razonabilidad
en el caso de los daños económicos o patrimoniales resulta orientador para
cuantificar el daño moral, pues existe una presunción iuris tantum que por la
pérdida de un bien de bajo costo la afectación emocional podría ser también de
baja intensidad y por ende su cuantificación proporcional al daño, mientras que
si el valor del bien afectado en mayor se presume –también. Iuris tantun que la
afectación emocional es mayor y por ende su cuantificación también mayos, claro
está que estas presunciones que admiten prueba en contrario, como el caso de
celular de poco costo pero que amerite un resarcimiento por daño moral, mucho
mayor al valor de dicho bien porque ha sido el último legado de su madre que en
su lecho de muerte lo entrego como recuerdo suyo. Pero en suma creemos que el
daño moral se presumirá en todos los eventos dañosos, claro admitiéndose prueba
en contrario.
Ahora, lo
antes anotado no resulta extraño en la experiencia extranjera, toda vez que la
presunción del daño moral en una opción por la cual se ha aportado hace mucho,
así lo hace por ejemplo El BGB alemán o el códice italiano de 1942, asimismo en
nuestro medio hemos observado agradablemente que nuestra corte Suprema ha
empezado a apostar por la presunción del daño moral.
En efecto
tenemos que e Alemania el BGB en su § 253 impide el resarcimiento en dinero de los daños no
patrimoniales en los casos en los que esta posibilidad no esté expresamente
prevista por la ley.
Por su parte
el Código italiano de 1942 asume una posición res restrictiva a la hora de
reconocer legislativamente el resarcimiento del daño moral, pues en su artículo
2059 señala que “ El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos
determinados por Ley”, así en los primeros años de aplicación del Códice la
única Ley que permitía el reconocimiento del daño moral era el código penal
cuando en su artículo 185 establecía “solo la coexistencia de un interés
público penalmente tutelado hace posible la protección jurídica del interés
privado en materia de bienes no patrimoniales”.
El tratamiento
legislativo que se da al daño moral tanto en Alemania como en Italia, es
destacado por el profesor Leysser León, cuando señala: “La distinción germana
entre daños patrimoniales y no patrimoniales, arraigada y florecida en la
experiencia italiana en materia penal y civil, carece de sustento legislativo
en el Perú. En nuestro Código civil, la clasificación acogida ha sido la
francesa, ósea, aquella que diferencia el daño “material” del daño “moral””[15],
agregando posteriormente el mismo León Hilario, que: “Estas distinciones no son
equivalentes. A pesar de que ellas tienen en común su vinculación con el
aspecto de la susceptibilidad o no de
valorización económica, hay una singularidad que las deslinda con nitidez: en
el derecho alemán e italiano, la naturaleza compensable del daño no patrimonial
(nichtsvermögensschaden, danno non patrimoniale) depende rigurosamente de su previsión legal
expresa. En otras palabras los ordenamientos de Alemania e Italia admiten la
compensación del “daño no patrimonial” únicamente cuando el acto generador de
responsabilidad civil está, por ejemplo tipificado en la legislación penal”[16]
En el estado
actual de las cosas, nos encontramos con un alentador fallo de nuestra Corte
Suprema, en donde se apuesta por la presunción del daño moral, pues la Casación
N° 4917-2008-LA LIBERTAD, publicada el 28 de mayo del 2009 en el diario oficial
el Peruano, así lo ha establecido. Se trata del caso Escobar contra la Sociedad
de Beneficencia Pública de Trujillo, sobre resarcimiento por daño moral, pues
doña Silvia Escobar señala que no obstante pertenecer a la Ley de bases de la
carrera pública – Decreto Legislativo 276, fue cesada de su labores
arbitrariamente sin causa justificada y menos seguirse el procedimiento
respectivo; que por ello interpuso una acción de amparo que fue declarada
fundada en las dos instancias jurisdiccionales, logrando retornar a su centro
de trabajo. En tal sentido doña Silvia Escobar, demanda un resarcimiento por
daño moral a la Beneficencia Pública de Trujillo, al haber sido despedida arbitrariamente
de su centro de labores, lo cual ha quedado acreditado en el Proceso de Amparo
que interpuso contra dicha acción, que declara Fundada su demanda.
Ante los
hechos expuestos anteriormente la Corte Suprema precisa en sus considerandos
sétimo y octavo de la Casación ya citada: “Que esta demanda es amparada por el
a-quo, quien en su sentencia hace expresa aplicación de los artículos 1969,
1984 y 1985 del Código civil; expone el concepto de daño moral indicando que:
“el daño moral es el daño inferido en derechos de estricta personalidad o en
valores que pertenecen más al campo de la afectación que al de la realidad
material económica y para su resarcimiento cuando el titular de pretensión es
la misma víctima, la prueba del daño moral resulta ser in re ipsa esto es,
basta demostrar las circunstancias en las que se produjo el hecho dañoso para
presumir la existencia del dolor”, asimismo, precisa el Juez lo elementos que considera acreditados en
autos para la configuración de la responsabilidad extracontractual, tales como
el acto antijurídico cometido por la Sociedad de Beneficencia demandada dada la
existencia de la Sentencia recaída en la acción de amparo promovida por la
actora contra la referida demandada, que fue la causa directa de que la actora
perdiera su puesto de trabajo; para luego concluir el a quo: “(…) que a la
recurrente se le ha ocasionado en demasía un daño moral, pues es iluso pensar
que no exista dolor o aflicción muy personal cuando se ha sido objeto de actos que sin justa
causa han atentado con el desarrollo laboral y profesional, máxime si con tales
actos también se le ha ocasionado una perdida pecuniaria a la recurrente(…)”.
OCTAVO.- “Que, frente a la citada Sentencia de primera instancia, la Sala
Revisora, con motivo del Recurso de apelación
interpuesto por la entidad emplazada, revoca la apelada y declara
infundada la misma, exponiendo como único argumento especifico vinculado al
daño moral: “Que es necesario señalar que pese a que se ha acreditado la
existencia del proceso de amparo interpuesto por la actora, el mismo que obra
como acompañado, en el cual se declaro fundada la demanda ordenándose su
reposición en el cargo del que fue separada indebidamente, sin embargo, en
autos no ha acreditado con medio probatorio alguno la existencia del daño que
refiere, no pudiendo establecer la existencia de relación de causalidad entre
el supuesto daño existente (no demostrado) y la conducta realizada por los
demandados”, argumentación esta que no contiene la correspondiente motivación jurídica,
así como tampoco la argumentación dirigida a enervar el criterio de a quo de
que en el daño moral : “basta demostrar las circunstancias en las que se
produjo el hecho dañoso para presumir la existencias del dolor”
Por nuestra
parte solo nos queda resaltar el obiter dictum de la citada Resolución Suprema
nos permite aportar por que la Jurisprudencia peruana siga reconociendo la
presunción del daño moral según las circunstancias del caso concreto.
VI. El dilema de la cuantificación del
daño moral
Por su
parte en relación a la cuantificación o reparación económica del daño moral,
tema de por si discutible a nivel doctrinario, nuestro máximo tribunal de
justicia ha expresado en la Casación N° 1125-95, que: “La impugnada emite una
errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que este, no teniendo
contenido patrimonial, no puede ser expresado en términos económicos, toda vez
que el daño material no ha sido probado; por lo que, de esta manera, se
desconoce la autonomía del daño moral como auténtico instrumento reparador del
perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho daño efectivamente se ha
irrogado” o la CAS. N° 31-96, que precisa: “Si bien es cierto que en doctrina
se discute la reparación económica del daño extrapatrimonial, aparece del texto
de los artículos 1322, 1984 y 1985 del Código Civil vigente que el legislador
optó por dicha solución, decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a
los artículos Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Sétimo
del Título Preliminar del Código Civil”.
Más allá de
las definiciones existentes, el debate central es determinar si el
reconocimiento y más aún la cuantificación económica del daño moral, con que se
viene tratando esta tipología del daño es el correcto. En efecto dentro de la
regulación y estudio que ha merecido del daño moral y más aún su desarrollo
práctico, la controversia suscitada por la exigencia, de casi todos los
sistemas jurídicos(en el Perú también es así de la lectura del artículo 1985
del Código civil de 1984 y del artículo 196[17] del
Código Procesal civil de 1993) de la
probanza del daño moral, actividad que como es obvio recae sobre quien lo
sufre, es decir quien padece un daño moral quien tendrá como primera tarea
probar el daño moral. Tarea que resulta bastante difícil, pues ¿cómo probar el sufrimiento?, ¿Cómo probar que se
ha dañado nuestras emociones, nuestra estabilidad psíquica?. Por ello, creemos
que dicha exigencia por lo menos debe repensarse o por lo menos revisarse, lo
cual abordaremos en el presente trabajo.
Por otro lado,
en relación a la cuantificación del daño moral -- el mismo que por definición
no puede medirse en dinero ni
consecuentemente repararse por aquel--, el profesor Fernando DE TRAZENIEG,
precisa que “… es posible obligar al
causante de un daño a que pague el costo de la operación, de los remedios y de la rehabilitación de la persona a la que
le quebró una pierna en un accidente de automóvil. Pero ¿Cómo puede medirse
cuánto vale en dinero el puro dolor que sintió el atropellado, el sentimiento
del terror y de impotencia que tuvo que verse arrojado intempestivamente por
tierra, la aprehensión de la intervención quirúrgica, etc.? y ¿Aún si
asignaremos un valor arbitrario al sentimiento, acaso la victima sentimental
“volverá al estado original” –que es la función de la reparación- por el hecho
de recibir una suma de dinero?[18]
Por su parte
el extinto profesor Lizardo Taboada[19],
sobre el daño moral nos decía que: “Por daño moral se entiende la lesión a los
sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor o aflicción o
sufrimiento en la víctima. Así, por ejemplo, se entiende que en los casos de la
muerte de una persona, los familiares sufren un daño moral por la pérdida del
ser querido, bien se trate del cónyuge, hijos, padres y familiares en general”
Frente a éste
criterio se anota bien que el daño moral, desde la perspectiva de una función
reparadora del sistema de responsabilidad nuestro y el latino en general, a
diferencia del daño patrimonial, tendría un carácter de satisfacción. Así nuevamente
el maestro DE TRAZEGNIES[20],
recogiendo lo que se ha escrito fundamentalmente en el Derecho romano, precisa
que: “Algunos juristas contemporáneos han comprendido correctamente el enfoque
romano y distinguen entre el carácter de “reparación” que tiene la
indemnización frente al daño material y
el carácter de “satisfacción” que tiene frente al daño moral. Más delante el mismo DE TRAZEGNIES, agrega:
“… está distinción ilumina la verdadera naturaleza vengativa de la
indemnización por daño moral: no es una reparación sino una satisfacción del
deseo de que al agresor le pase también algo, que sufra cuanto menos en su
patrimonio”
VII. Breve descripción de la
regulación legal del daño moral en la codificación civil moderna.
7.1. El Código Francés de 1804
El Código
Francés no lo regulo expresamente, pues si bien no lo legislo taxativamente
tampoco lo prohibió. Art. 1832 se refiere genéricamente al termine dommage, lo
cual ha permitido a la jurisprudencia lusa comprender al daño moral también
dentro de éste concepto.
7.2. Código italiano de 1942
El derecho
italiano sustentado en el códice de
1942 resulta restrictivo a la hora de reconocer legislativamente el
resarcimiento del daño moral, pues en su artículo 2059 señala que “ El daño no
patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por Ley”, así en
los primeros años de aplicación del Códice la única Ley que permitía el
reconocimiento del daño moral era el código penal cuando en su artículo 185
establecía “solo la coexistencia de un interés público penalmente tutelado hace
posible la protección jurídica del interés privado en materia de bienes no
patrimoniales”
VIII. Regulación del daño moral en la
legislación peruana.
8.1. Código civil de 1852.
En éste cuerpo
legislativo, al igual que su similar francés el daño moral sencillamente no
apareció, argumentando que el Derecho civil está orientado a la reparación; por
consiguiente dado que el daño moral es una pena, no tiene cabida en el código
civil de 1852
8.2. Código civil de 1936.
Este código de
manera tímida empieza a regular el daño
moral en nuestro país, pues en su artículo 1148 expresa que “el juez puede
tomar en consideración el daño moral”. De igual forma en derecho de familia, en
el artículo 79 autoriza facultativamente al juez a fijar una indemnización en
caso de ruptura de esponsales. Sin embargo nada se dice de daño moral en responsabilidad contractual.
Sin embargo
fue la jurisprudencia nacional que se encargo de reconocer de manera más
habitual la existencia del daño moral, así encontramos una larga lista de
Ejecutorias Supremas que así lo informan.
8.3. El Código civil de 1984.
Nuestro actual
código civil recoge la noción del daño moral indemnizable en los artículo 1322°
si se trata de una obligación de indemnizar derivada de inejecución de
obligaciones y en los artículos 1984 y 1985 del mismo código en el caso de
responsabilidad extracontractual. En tal sentido podemos decir que nuestro
actual código si recoge la idea del daño moral indemnizable.
En artículo
1984 del Código civil, precisa: “El daño moral es
indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a
su familia”, sobre lo cual cierta doctrina, critica el alcance del precitado
artículo argumentado que no solo la familia del dañado podría sufrir daño moral,
pues habilitan la posibilidad que también lo sufran el ahijado, por ejemplo;
posición que no compartimos, pues en ese caso, la amiga de la víctima también
podría reclamar un daño moral ante la muerte de aquella, lo cual no es
aceptable, pues la lista de sujetos a ser indemnizados sería bastante larga y
además porque estimamos que los alcances de éste artículos están bien definidos
hacia la familia, ya que será esta que en todo caso ya sea por voluntad o por
Ley debe asistir a su familiares en caso de dependencia y además que es más
razonable entender un daño moral ante las afectaciones que sufra un familiar
que un amigo, fundamentalmente por razones probatorios, hoy solo debemos
limitarnos a ese alcance.
IX. Epilogo.
Finalmente, en
cuanto a la razonabilidad y sustentabilidad del daño moral creemos que fijar
sumas dinerarias por concepto de daño moral, resulta razonable, al menos,
mientras no se encuentre un equivalente más adecuado, y si el dinero no puede
restablecer el equilibrio perturbado de
nuestro bienestar puede procurar – por lo menos-- la adquisición de otros
bienes que mitiguen el daño sufrido o
que se sufre.
Asimismo apostar
por la presunción del daño moral es también razonable ya que cualquiwr
afectación, por mínima que sea, que atento nuestra persona o patrimonio, genera
un sufrimiento a quien lo padece y por
ello – estimamos- dicho daño debe repsumirse màs aùn que la probanza de èste
tipo de daño resulta de suma complejidad.
Empero, esta
presunción no quiere decir que se reconozcan, incluso por los más mínimos
sufrimientos, fuertes sumas de dinero como daño moral, toda vez que ese quatum
le corresponde asignarlo al Juez, según las circunstancias, la equidad y la
razonabilidad.
* Abogado por la U.N.S.L.G de
Ica, Post-Grado por la Universidad Castilla – La Mancha (Toledo –España),
Profesor de Derecho civil de las Universidades San Juan Bautista, Alas Peruanas
y Privada de Ica, miembro del Instituto Peruano de Derecho civil, Arbitro por
el Instituto Peruano de Arbitraje y Socio Principal de Chang
&Delgado-Galván Abogados.
[1]
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “El
Derecho de Daños en el umbral de un nuevo milenio”. Edición electrónica. p. 61
[2]
Refiriéndose al daño como objeto de reparación civil
[3]
DIEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial”, 5ta. Ed., Editorial Civitas, Madrid:1996, T-I,
p.56.
[4] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “El
Derecho de daños en el umbral de un nuevo milenio”
[5] Idem
[6] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op cit.
[7] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Deslinde
conceptual entre daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral”
[8] MORALES GODO, Juan. “Naturaleza del
daño Moral. ¿Punitiva o Resarcitoria?. En: Responsabilidad civil II, Ed.
RODHAS, 1ra edición Lima-2006, p. 188
[9] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de
Responsabilidad civil”. 5ta edición, Ed. Gaceta Jurídica. Lima-2007, p.228
[10] Res.
N° 23 del Vigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo civil de Lima, de fecha
28.08.98 (Exp. 1997-55729-0-1000-J-CL-23°
[11] Data
30,000 G.J digital.
[12]
Publicada en el Diario Oficial “El Peruano”
[13]
LEON HILARIO, Leysser. “Inflando resarcimientos con automatismos. El daño al
proyecto de vida y otros espejismos de nuestra Magistratura. Versión digital
2012 p. 139.
[14]
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual” 1ra ed.
Editorial PUCP, Lima-1988, T-II, p. 109
[15]
LEON HILARIO, Leysser. “¡30,000.00
dólares por daños morales en un divorcio! De cómo “el daño al proyecto de vida”
continua inflando peligrosamente los resarcimientos”. En: Dialogo con la
Jurisprudencia. N° 104 – Mayo 2007. Ed. Gaceta Jurídica.
[16]
Idem.
[17]
Art. 196 del Código Procesal civil: “Salvo disposición legal diferente, la
carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión,
o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
[18] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La
Responsabilidad Extracontractual”. 1ra edición. Ed. PUCP. Lima-1988, p- 92-93.
[19] TABOADA MORALES, Lizardo. “Elementos de
la Responsabilidad civil”
[20]
Idem. p. 95
