Claúsula Penal: acerca de un fallo casatorio

La reducción judicial de la cláusula penal: la persistencia en el error y el ineficiente artículo 1346 del código civil peruano
Por: Guillermo Andrés Chang Hernández (*)

I. Prefacio: Reducción de la cláusula penal y la Casación Nº 761-2003-LIMA.
La resolución que aquí comentamos, regula un tema contractual bastante controversial en nuestro medio, y es aquel referido a la posibilidad atribuida al Juez de reducir el monto pactado como cláusula penal, conforme a los supuestos contenidos en el artículo 1346 del Código civil peruano.

De un recuento de los hechos tenemos que se trata de una demanda de ejecución de cláusula penal conforme lo deduce la propia sentencia se trata de una cláusula penal moratoria a efectos que los demandados cumplan con pagar la suma de $ 50.00 a razón por cada día de retraso en que los arrendatarios no desocupen el inmueble arrendado, conforme a la cláusula trece del contrato suscrito entre doña Rosa Goshi Goshi Tsuchida Ura de Nakagawa y la Sucesión de don Guillermo Máximo Refulio García y Julia Estela Suarez Montalvo. En tal sentido a merito de dicha cláusula penal la arrendadora demanda el pago de la penalidad convenida y por ello el Juez de la causa declara fundada en parte la demanda y en consecuencia ordena que los arrendatarios demandados, paguen cada uno quince mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional. Sentencia revocada por el Juez superior y reformándola la declaró improcedente, decisión está última que es sometida en Casación ante la Corte Suprema de Justicia de la República.

Con éstos antecedente la Corte Suprema declara Fundado el recurso de Casación interpuesto por doña Rosa Goshi Goshi Tsuchida Ura de Nakagawa; en consecuencia Casaron la resolución de vista, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima; y actuando en sede de instancia, Confirmaron en parte la Sentencia de primera instancia que declaró fundada en parte la demanda; y la Revocaron en cuanto al extremo que fija el monto de quince mil dólares americanos que debe pagar cada uno de los demandados Sucesión Guillermo Maximo Refulio García y Julia Estela Suàrez Montalvo; el que reformándolo es fijado en seis mil dólares americanos que den pagar los demandados en forma conjunta por concepto de cobo de penalidad.

No obstante que resulta importante conocer los criterios por los cuales el a-quem declaro la improcedencia, lo resaltante de la resolución en comento, se relaciona con las posibilidades y justificaciones con las cuales cuenta el Juzgador de aplicar el artículo 1346 del CC y por ende reducir, el monto establecido por las partes, como cláusula penal, tema que desarrollamos en las siguientes líneas.

II. Noción de cláusula penal de la doctrina a la legislación y jurisprudencia peruana.
Nuestro Código civil, como en otros muchos temas del derecho obligacional, no contiene una definición expresa de cláusula penal, sin embargo si lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia, así tenemos

Felipe Osterling, expresa que por medio de las cláusula penal Los contratantes pueden fijar convencionalmente ya anteladamente a la fecha de vencimiento de la obligación el monto de los daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en caso de que el deudor incumpla tal obligación”

Por su parte para el profesor Carlos Cárdenas Quiroz, la cláusula penal –para el citado autor es más propio hablar de pena obligacional- es ... el mecanismo compulsivo derivado de una relación obligatoria constituido por una prestación de dar, de hacer o de no hacer que el deudor o un tercero, según algunos autores o legislaciones, y aunque el acreedor en ciertos casos –cuando por ejemplo no colabora con el deudor a fin de que éste verifique la ejecución de la prestación a su cargo, violando el deber de colaboración- se obliga a ejecutar a favor del acreedor, de un tercero o de un deudor- si el acreedor, contraviene el deber de colaboración-, en el supuesto de inejecución total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal”

La cláusula penal, para Raúl Ferrero Costa, Constituye un acuerdo, celebrado entre las partes de una relación obligatoria, por el que se establece que en caso de incumplimiento de la prestación debida, el deudor quedará obligado al pago de una prestación a título de resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento”

De igual forma nuestro amigo y profesor Carlos Soto, expresa que “…el Código peruano no define propiamente la figura de la cláusula penal, sino que únicamente describe los efectos de la misma, al disponer en el artículo 1341 que El pacto por el que se acuerdan que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el integro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores”. Para el citado autor la cláusula penal debe cumplir estrictamente una función preventiva o en su caso una punitiva o sancionadora, definiendo en consecuencia a la cláusula penal como “La prestación – de dar, de hacer o de no hacer- libremente pactada con el carácter de pena convencional, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de las obligaciones y que en caso de incumplimiento total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal, el deudor estará obligado al pago de la penalidad pactada”

Por su parte, a nivel legislativo tenemos que de la lectura de los artículos 1341 a 1350 del Código civil, la cláusula penal se concibe como una relación obligacional destinada a que las partes fijen la reparación para el caso de incumplimiento. Relación que se expresan en cláusulas contenidas en un contrato o en actos posteriores a su celebración, mediante el cual las partes acuerdan que una de ellas deberá pagar una penalidad, en caso de incumplir con su prestación. Esta relación merece algunas particularidades, propiamente cuando se habla de un daño ulterior, es decir cuando el daño producido por el incumplimiento del deudor es superior a la pena pactadaArtículo 1341 del CC o la facultad del juzgador que, a solicitud del deudor, puede reducir el monto de la pena pactadaArtículo 1346 del CC

Es unánime considerar a la cláusula penal como un medio ya sea de compulsión o de reparación, en el primer caso se busca, mediante la posibilidad de ejecutar la cláusula penal pactada, el cumplimiento de la prestación principal y la segunda se trata de un mecanismo eminente de reparación de los daños, producidos por el incumplimiento, cuyo monto es previamente estipulado por las partes

Por lo general con la cláusula penal, las partes buscan determinar previamente, de manera convencional, una sanción en caso de incumplimiento de la prestación del deudor o en su defecto para los casos de mora del deudor, esta sanción puede ser identificada en una cantidad dineraria o en cualquier otra prestación de dar, hacer o no hacer. Y en tal sentido evitar que, cuando tales eventualidades ocurran, acudir a la órgano jurisdiccional en busca de la una reparación para el acreedor o de una sanción para el deudor de la prestación a favor del acreedor. Todo ello a efectos de reducir los costos de transacción contractual, pues ya se sabe que los riegos eventuales de un incumplimiento total, parcial o defectuoso de la prestación, se cargan a los costos transaccionales. Pues gastar en resolver éstos problemas legales es dejar de invertir en otros temas más productivos, es reducir el número de oportunidades. Esto implica menos inversión productiva, menos producción en consecuencia menos trabajo y menos desarrollo . Y esto nos empobrece. En consecuencia, como apreciamos reducir dichos costos no solo alienta a que se incrementen las negociaciones seguras sino que además en generar mayor producción y por correlación mayor desarrollo.

Para concluir con el tratamiento doctrinario dado a esta institución, expresamos que se piensa que resulta más oportuno llamarla “pena convencional”. Y que se trata de un pacto u obligación accesoria a la obligación principal

Por su parte la jurisprudencia nacional también a intentado definir la cláusula penal, así en la Casación Nº 761-2003-Lima, ha sostenido que La cláusula penal es una estipulación accesoria añadida a un contrato, por la cual y para asegurar la ejecución de la prestación, se somete el deudor a pagar una multa o realizar otra prestación en caso de retardo o incumplimiento”

En la Casación Nº 1753-97-Lima, se señala que La cláusula penal determina una sanción para la parte que no cumple con lo establecido en el contrato, con el fin de resarcir el daño que se pudiera causar”

Asimismo resulta sumamente importante lo establecido por el máximo Tribunal de Justicia de nuestro país, mediante la Sentencia de Casación N 3031-99-Lima, en que señala que La cláusula penal tiene por sustento la autonomía de la voluntad o la libertad contractual que tienen las partes para fijar anticipadamente el monto de la indemnización que corresponde al acreedor por la inejecución de retardo en el incumplimiento de la obligación a cargo del deudor, que es calculada sobre la base de la representación de los daños que las partes tienen en cuenta al contratar”

En tal sentido, no obstante que para la jurisprudencia nacional, la cláusula penal también es una herramienta destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación o la determinación previa de los daños producidos por el incumplimiento, se debe recordar que en nuestro país tal voluntad de las partes de fijar libremente el contenido del contrato el libre contenido de una cláusula penal, en éste caso se ve reducida, mediante intervenciones legales, como lo hace en éste tema a través del artículo 1346 del Código civil, norma que permite variar vía la reducción de la cláusula penal, cuando esta sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, el monto de la cláusula penal.



III. La Revisión judicial del contenido de los acuerdos contractuales: especial referencia a la mutabilidad de la cláusula penal.
Como se sabe todo el sistema contractual descansa sobre una inmensa alfombra llamada “Autonomía Privada”, que no es otra cosa que el reconocimiento de la autodeterminación que dispone el individuo para “gobernar” libremente sus relaciones con los demás . En materia contractual ésta autonomía se manifiesta mediante dos libertades la de contratar y la contractual, la primera se refiere a la libertad de decidir cuando y con quien se contrata, mientras que la libertad contractual habla de la libertad de decidir libremente el contenido del contrato. Desconocer éstas libertades sería como desconocer la existencia misma del contrato

Sin embargo, actualmente se reconocen ciertos supuestos en que el Estado puede interferir en el ejercicio de éstas dos libertades, ya sea en la libertad de contratación como en la libertad contractual: Interviene así en la libertad de contratación, a través de los contratos forzosos (SOAT, suministros de servicios públicos: luz, teléfono). Interviene, por su parte, en la libertad contractual, mediante el llamado dirigismo contractual, que busca el encauzamiento del contenido del contrato proscribiendo algunas estipulaciones generalmente de orden ético, moral o de orden público, siempre, obviamente, bajo el principio general de la buena fe contractual.

Asimismo se expresa que por razones de política social, el Estado interviene para reestablecer el equilibrio entre las partes y buscar, generalmente, la protección a la parte más débil de la relación contractual como es el caso de los contratos laborales y en ciertas figuras contractuales(Lesión, Excesiva Onerosidad de la prestación); obviamente dentro de éstos supuesto de intervención estatal encontramos a la norma contenida en el artículo 1346 del Código civil, pues sin importar que las partes libremente pactan el monto de la cláusula penal, el Estado, vía Poder Judicial, mediante el artículo 1346 permite la reducción equitativa de la pena por parte del propio Juez.

IV. La desnaturalización de la cláusula penal en el Derecho peruano.
Conforme hemos visto la cláusula penal, por su naturaleza, debería ser inmutable, empero tanto la legislación nacional como extranjera se inclinan mayoritariamente por su mutabilidad.

Empero, esté predominio de la mutabilidad de cláusula penal no quiere decir que sea la única opción adoptada por el legislador, pues existen códigos que optan por una posición distinta, en efecto hay algunos sistemas en que la variación del monto de la cláusula penal es inmutable, allí tenemos al Código francés de 1804, el cual en la redacción original de su artículo 1152, establecía que no podía compelerse al deudor pagar una suma mayor ni menor que la fijada en la cláusula penal.

No esta demás recordar que el origen histórico de la cláusula penal lo encontramos en Roma, específicamente en la stipulatio penae, que se ideo como medio de obligar a los deudores a cumplir con sus obligaciones. Guillermo A. Borda, sobre esto, agrega que en el derecho moderno, la cláusula penal tiene una doble finalidad acompulsar al deudor a cumplir con sus obligaciones ante el peligro de tener que pagar una suma más gravosa que el cumplimiento mismo b Fijar por anticipado el monto de los daños y perjuicios, evitándose después las dificultades de la pena del daño”

Una variante bastante singular de inmutabilidad absoluta de la pena la encontramos –conforme lo hacen notar los doctores Walter Gutiérrez Camacho y Alfonso Rebaza- en el hoy derogado Código civil brasileño de 1916, el cual en sus artículos 920 y 927, establecía que el deudor no podía eximirse del cumplimiento de la pena alegando que ésta es excesiva. El acreedor por su parte, no estará obligado a la probanza de los daños a efectos de exigir la pena. Sin embargo el abrogado Código brasileño exigía un tope que debía observarse en el monto de la cláusula penal en efecto el artículo 920 establecía que el monto de la penalidad no podrá exceder el de la obligación principal.

Entre los fundamentos que amparan esta regla de inmutabilidad de la pena se encuentra aquellos que sostienen que con la cláusula penal se busca evitar en el futuro toda discusión sobre la existencia de daños y sus montos asimismo que el respeto de la voluntad de las partes libremente expresadas en el momento de pactar la penalidad, conforme al principio de libertad contractual

Coincidiendo con Gutiérrez Camacho y Rebaza , éste sistema parece, analizado desde un punto de vista conceptual, regular con mayor coherencia, las razones inherentes a la cláusula penal no obstante sus bondades la doctrina en mayoría alza sus criticas en contra señalando que inmutabilidad absoluta de la cláusula penal puede constituir una fuente de abusos e injusticia contra el deudor. Tesis que sido pacíficamente adoptada por numerosas legislaciones ya sea adoptando un mutabilidad absoluta o relativa de la cláusula penal.

En efecto, a partir del Código alemán de 1900 BGB, se establece por primera vez la posibilidad de reducir la cláusula penal, así en su artículo 340 inciso 2, el citado código establece la posibilidad que el acreedor inicie las acciones destinadas a indemnizar los daños mayores, estando facultado para exigir la pena como cantidad mínima del daño

Y como resulta lógico no podemos dejar de lado la posición del Código de 1942, norma que ha referente importante de nuestro cuerpo civil nacional. Dicho Código regula en su artículo 1384 la posibilidad de reducir la pena cuando el monto sea desproporcionado y cuando, teniendo el valor de las prestaciones y las demás circunstancias del caso, se pueda configurar que ha existido un aprovechamiento abusivo del acreedor.

En tal sentido el código civil alemán, el chileno, el argentino, el italiano y el peruano, entre otros forman parte de lo que se llaman sistema de inmutabilidad relativa de la pena.

Los códigos mencionados, forman parte, como así lo expresa la doctrina de la Teoría de las inmutabilidad relativa”. Es decir, que permite la reducción de la cláusula penal cuando ésta fuere manifiestamente excesiva, sin embargo no autoriza el aumento del monto de la cláusula penal.

En efecto nuestra legislación, permite la reducción de la cláusula penal, cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida

Como se ha dicho la sentencia comentada, no obstante desnaturalizar la esencia de la cláusula penal, reduce el monto de la pena en estricta aplicación del artículo 1346 del Código civil. Sobre este tema la Corte Suprema ha sido, digámoslo uniforme, pues en aplicación estricta del citado artículo 1346 del Código Civil, mayoritariamente ha apostado por la mutabilidad de la pena, así lo sostienen en las siguientes resoluciones CAS Nº 3861-97, CAS N 3179-2002-Callao, entre otras.

En efecto resulta absurda la posibilidad que la ley otorgar al deudor para solicitar la reducción de la cláusula penal, vía proceso judicial donde mediarán pruebas, excepciones y dilataciones conocidas, que era lo que precisamente se trataba de evitar, por ello compartimos la opinión del doctor Carlos Soto, cuando expresa ... resulta ilógico, por decir lo menos, que el legislador peruano permita que el deudor que ha incumplido su obligación o que habiéndola cumplido parcialmente, recurra al poder judicial para solicitar la reducción de la penalidad que él acordó y acepto. En el fondo este hecho no es otro que la revisión de los acuerdos contractuales libremente acordados, máxime en caso de haber negociado y celebrado paritariamente el contrato”

Así las cosas si mediante la cláusula penal se establece la entrega de una prestación por parte del deudor ya sea a titulo de cualquiera de sus finalidades punitiva, indemnizatoria o disuasiva, es éste pacto que de conformidad con el artículo 1361 del Código civil, adquiere fuerza vinculante entre las partes y deberá ser exigido por el deudor y acreedor sin embargo encontramos poco acertada la norma contenida en el artículo 1346 del Código sustantivo, pues ella contravienen a los principios rectores de la cláusula penal, al permitir su disminución, cuando la propia naturaleza de la cláusula penal lo prohíbe.

Por ello creemos que el legislador debe modificar el artículo 1346 del Código civil, en busca de respetar la voluntad de las partes intervinientes, quienes son libres de elegir el monto de la cláusula penal, más aún cuando esta institución busca evitar una futura acción judicial en donde se determine el monto indemnizatorio producido por el incumplimiento o el pago de la mora por el retardo en el cumplimiento de la prestación.

La cláusula penal es una previsión que forma parte del contenido contractual. Por lo tanto. Es una regla jurídica que integra el programa establecido por las partes para la satisfacción de sus intereses. Es una manifestación de la autonomía de la voluntad contractual mediante la cual las partes establecen que, ante el incumplimiento o falta de fidelidad al programa contractual, el contratante incumplidor debe entregar al otro un suma por concepto de penalidad. Se trata, pues, de una autentica sanción civil o, dicho con otros términos, de una pena privada. No debemos olvidar que la cláusula penal puede consistir en una suma dineraria o en cualquier otra prestación. De igual forma, enfocándola desde otro ángulo la cláusula penal es un mecanismo de auto tutela privada que se actúa ante el incumplimiento de una obligación de fuente contractual y que consiste en el desembolso de una determinada suma dineraria pactada de antemano por las partes

Asimismo la formula del artículo 1346 del Código civil peca de inocente al pretender limitar la reducción de la pena solamente cuando la misma sea manifiestamente excesiva, pues en la práctica vemos que todo deudor que por el simple capricho de no querer pagar la pena establecida en la cláusula penal demanda su reducción, debiendo en el proceso el acreedor demostrar que la pena no es manifiestamente excesiva, lo cual se hace a través de la estimación de existencia y cuantía de los daños que generen el incumplimiento, que es justamente lo que tratan de evitar las partes cuando fijan una cláusula penal. Por ello negamos la posibilidad de reducir el monto de la pena convencional, pues coincidiendo con el doctor Carlos Soto Las penalidad libremente pactadas en los contratos paritarios o negociados deben respetarse y deben cumplirse cuando el deudor incumpla con sus obligaciones, por lo cual no compartimos de la tesis de una revisión judicial o arbitral de las penas convencionales, ni a pedido del deudor ni realizadas de oficio por el Juez”

Sin embargo en la Casación bajo análisis, se aprecia que los magistrados –como ya se indico- en puridad solo están aplicando la norma contenida en el artículo 1346 del Código civil, pues a pesar de ser una ineficiente debe ser acatada por los magistrados, pues en los casos como el presente, en donde una norma resulte ineficiente o inadecuada, los magistrados aún así solo deben su aplicación, así lo ha expresado la Casación 2390-2004-Ica, en cuanto expresa ... la modificación de las normas legales no es función de este Poder del Estado sino su interpretación y aplicación para la solución de los conflictos de intereses y la eliminación de una incertidumbre jurídica de tal modo que la aplicación debida de la Ley en ninguna forma puede constituir la afectación del derecho al debido proceso del recurrente...”.

Conforme a los párrafos expuestos, creemos de suma urgencia la derogatoria del artículo 1346 del Código civil a efectos de garantizar la libertad de contratación dotando la plena eficacia los acuerdos contractuales y especialmente, en este caso, a las penalidades libremente pactadas.

Por ello, creemos que, a efectos de recuperar el verdadero fin de la pena convencional, el magistrado debe verificar el cumplimiento escrupuloso de los supuestos que habilitan la aplicación de la cláusula penal.

En primer lugar se debe observar que la reducción de la cláusula no opera de oficio, pues el Juez solo esta habilitado a su reducción a solicitud del deudor, la norma del artículo 1346 del Código civil, es clara en este aspecto, asimismo diversos fallos así lo hacen saber, por ejemplo, en el expediente N 8023-98-Lima, se precisa que Del análisis de la sentencia apelada, se aprecia que el A-quo en el sétimo considerando de la misma, reduce el monto a pagar por compensación e indemnización referido en la cláusula cuarta del contrato suscrito, sin que haya sido solicitado por el demandado deudor, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 1346 del Código civil, que señala que la cláusula penal solo puede ser reducida a solicitud de parte, y al no haberse pedido ello, el Juez ha incurrido en error”

Además debe tenerse en cuenta que la reducción de la pena solo procede cuando esta es manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. Para lo cual, a efectos de acreditar la existencia de los dos supuestos ya precisados, el Juez debe fundamentar su decisión, así se ha expresado en el Exp. 3293-99-Lima, que precisa que El Juez ha reducido a la mitad el monto de la penalidad pactada entre las partes pero sin fundamentar de manera alguna las causas que justifiquen su decisión de reducir la penalidad por lo que resulta evidente que se ha inobservado el dispositivo legal”

V. Colofón: Aspectos relevante del fallo analizado.
Finalmente habiendo delimitado la naturaleza de la cláusula penal, vemos –como ya hemos adelantado- que la Casación N 761-2003-Lima, que aquí se comenta, aborda a una reducción de la cláusula penal por vía de la aplicación del artículo 1346 del Código civil.

De igual forma se tiene que se invoca la inaplicación del artículo 1342 del Código civil, el mismo que expresa Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación” en tal sentido conforme podemos apreciar de la Resolución bajo estudio, efectivamente la pena convencional pactada entre las partes es una de naturaleza moratoria y por ende, al demandar la actora la inaplicación del citado artículo, merece amparo judicial. En efecto al exigir el pago de la pena convenida por el retraso de la entrega del bien, es un evidente caso de cláusula penal moratoria y además tal exigencia de pago no impide que la demandante exija el cumplimiento de la obligación principal, como así lo permita el citado artículo 1342 del Código civil.

Asimismo, estimamos cuestionable cuando la Casación en estudio, cuando sustenta la reducción hecha de la cláusula penal, en el daño real” debiendo entender que los Magistrados Supremos estiman que ese daño real es inferior a la pena convencional pactada, sin embargo olvidan que el fundamento principal de la cláusula penal, es efectivamente determinar el monto indemnizatorio, esto es fijar un monto como cláusula penal que sirva para indemnizar el daño eventual que sufriría una de las partes por el incumplimiento de la obligación. Por ende creemos que la identificación del supuesto daño real al acreedor no puede ser fundamento para la reducción de la cláusula penal, pues a fin de cuenta las partes se encuentran en mejor posición que un tercero (Juez) de calcular los daños que se produzcan en sus relaciones.

Por nuestra parte solo nos queda agregar que la presente Resolución y otras tantas que a nivel de Corte Suprema se han expedido, solo hacen ratificar lo inadecuado e ineficiente del artículo 1346 del Código civil, pues por ejemplo en la sentencia en comento se apuesta por la reducción del monto de la pena convencional, cuando expresa en su décimo considerando lo siguiente Que, en efecto la penalidad no constituye una suma liquida y exigible por lo cual se puede despachar ejecución, debido a la facultad que la ley confiere al juez para reducirla equitativamente si el debate y la prueba demuestran en los procedimientos ordinarios, que es excesiva”

Nos preguntamos ¿Acaso el juez debe suprimir la voluntad de las partes en sus relaciones privadas? ¿Acaso las partes no son lo suficientemente concientes y responsables para pactar y regular sus obligaciones?. Nosotros creemos que no, es decir que se debe dejar en libertad a los contratantes determinar y establecer libremente sus obligaciones, entre ellas la asumida en una cláusula penal, conforme lo permite el artículo 1354 del Código civil, que recoge el principio de la libertad contractual

Otro punto que llama la atención es que en la presente Casación se hace mención a una reducción de la cláusula penal por razones de equidad, supuesto no contenido en el artículo 1346 del Código civil que habilite la reducción de la pena, en efecto dicha norma no invoca la equidad para reducir la pena convencional sino solo cuando ella es manifiestamente excesiva o cuando se ha cumplido parcial o irregularmente la prestación. En efecto apreciamos que el considerando décimo de la Casación Nº 761-2003-LIMA, se expresa: “Que, en efecto, la penalidad no constituye una suma liquida y exigible por la cual se puede despachar ejecución, debido a la facultad que la ley confiere al juez para reducirla equitativamente si el debate y la prueba demuestran en los procedimiento ordinarios, que es excesiva” (resaltados nuestros). En dicho fundamento no solo vemos una deficiente sustentación cuando se hace alusión a la equidad para reducir la pena sino cuando sólo se hace invocación a que es excesiva, cuando la norma solo autoriza la reducción cuando ésta es manifiestamente excesiva, pues si bien es cierto el artículo 1346 del Código civil utiliza el termino equitativo lo hace para efectos de reducir la pena manifiestamente excesiva y no como supuesto que autorice su disminución.

Sobre lo expresado tenemos que precisar que una cosa es hablar de una pena “excesiva” y otro muy distinta es referirnos a una pena “manifiestamente excesiva”, situaciones que expresan ideas totalmente distintas; pues el término excesivo denota algo “Que se excede o se sale de los límites razonables o previstos”, mientras que el término “manifiestamente” implica “Claridad y evidencia, descubiertamente”, como apreciamos, de una interpretación literal de tal exigencia, autoritativa para la reducción de la cláusula penal, que impone el artículo 1346 del Código civil, se observa que la pena no solo debe ser excesiva sino manifiestamente excesiva, esto nos hace pensar que el legislador a querido acentuar y dejar en claro que no basta un simple exceso en la determinación del monto de la penalidad por parte del acreedor sino que la misma debe ser manifiestamente excesiva y por ende tal exceso debe ser claro y evidente y no uno exiguo o diminuto.

* Profesor de Derecho civil de la Universidad Privada San Juan Bautista – Filial Ica, Diploma de Post-Grado en Derecho civil por la Universidad Castilla – La Mancha (Toledo – España), consultor legal de la Dirección Regional de Energía y Minas de Ica